Đề xuất lập quỹ bảo vệ nhà đầu tư

Nếu công ty chứng khoán giải thể, phá sản, phần tài sản (tiền, cổ phiếu) của nhà đầu tư sẽ được tổ chức đại diện quyền lợi người chơi chứng khoán đứng ra hỗ trợ thiệt hại.

http://www.nguoilanhdao.vn/Modules/CMS/Upload/25/2009_5_17/QRFDJQAXTT_1208136031.gif

Đề xuất này của Hiệp hội các nhà đầu tư tài chính Việt Nam (VAFI) đưa ra trong bối cảnh có quá nhiều công ty chứng khoán đang hoạt động, trong khi quy mô giao dịch hiện nay chưa cần đến con số này (gần 100 công ty).

Miếng bánh thị phần bị xé nhỏ, nên không tránh khỏi sự cạnh tranh gay gắt và không lành mạnh. Không công khai rộng rãi, song các công ty chứng khoán thỏa thuận ngầm với nhà đầu tư, nhất là khách VIP, hạn mức cho vay, sử dụng đòn bẩy tài chính. "Vốn nhỏ, lãi to" trong thời gian ngắn nên rất nhiều người chuộng hình thức này, dù quy định giao dịch ký quỹ chưa được ban hành.

Tuy nhiên, theo nhận xét của VAFI, quản trị, năng lực tài chính ở một số công ty chứng khoán kém nên vay nợ nhiều hoặc chiếm dụng vốn nhà đầu tư để giải tỏa căng thẳng về vốn. Lâu dần, không ít công ty có khoản thua lỗ lớn hơn cả tài sản hiện có, mất hẳn khả năng chi trả, đồng thời "quỵt" luôn tài sản nhà đầu tư.

Trong khi đó, với những biến động khôn lường của thị trường, giá cổ phiếu có thể sụt mạnh và mất thanh khoản, công ty khó thu hồi nợ từ đòn bẩy tài chính, thậm chí giải thể, phá sản. Phương án đền bù thiệt hại nhà đầu tư cũng bỏ ngỏ.

Theo Phó chủ tịch VAFI, luật sư Phùng Anh Tuấn, một số nước như: Mỹ, Đài Loan, Hong Kong có thành lập công ty, trung tâm bảo vệ, đền bù cho nhà đầu tư chứng khoán. Những đơn vị này thay mặt nhà đầu tư tranh tụng, chất vấn hoạt động tài chính của các bên tham gia thị trường. Quan trọng hơn, khi các tổ chức kinh doanh chứng khoán bị phá sản, vỡ nợ, nguồn quỹ của các tổ chức này sẽ bù đắp thiệt hại cho nhà đầu tư.

Từ kinh nghiệm các nước, Hiệp hội các nhà đầu tư tài chính đề xuất Ủy ban chứng khoán sớm lập định chế hợp pháp bảo vệ lợi ích cho những ai tham gia thị trường. Bởi hiện nay, các nhà đầu tư, nhất là những cá nhân nhỏ lẻ khi gặp các sự cố trong giao dịch không biết dựa vào ai tư vấn, hỗ trợ, xử lý đến cùng, để không còn những vụ như: hàng chục tài khoản bỗng dưng biến mất, hay giao dịch "ma" trị giá 4,6 tỷ đồng. Nhiều người mặc nhiên bỏ qua, coi như có chơi có chịu.

Bạch Hường

Read More

BẢO VỆ NHÀ ĐẦU TƯ: GÓC NHÌN TỪ ĐẠO LUẬT SARBANES – OXLEY

DUY CƯỜNG

Sau sự sụp đổ gây chấn động nước Mỹ của nhiều tập đoàn lớn như: Enron, WorldCom, Peregrine Systems…, nước Mỹ mới ban hành một đạo luật nhằm ngăn chặn những gian dối tài chính và bảo vệ nhà đầu tư tốt hơn.

Đạo luật Sarbanes-Oxley (hay còn gọi là Sarbox, SOX) có thể là sự tham khảo hữu ích cho những nhà quản lý thị trường chứng khoán Việt Nam, nhất là trong bối cảnh hiện nay khi mà liên tục xảy ra những scandal không đáng có.

Được Quốc hội Mỹ thông qua ngày 30/7/2002, đạo luật được bảo trợ bởi nguyên Thượng nghị sỹ bang Maryland, Paul Sarbanes và Nghị sỹ Michael Oxley, và là một trong những luật căn bản của nghề kế toán, kiểm toán.Dài 66 trang, đạo được cho là một sự bổ sung quan trọng nhất trong Luật Chứng khoán Mỹ, nhằm mang lại tính minh bạch cho thị trường chứng khoán. Mục tiêu chính của đạo luật này nhằm bảo vệ lợi ích của các nhà đầu tư bằng cách buộc các công ty đại chúng phải đảm bảo sự minh bạch hơn của các báo cáo, các thông tin tài chính khi công bố.

Đồng thời, đạo luật cũng bổ sung thêm các quy định ràng buộc trách nhiệm cá nhân của giám đốc điều hành và giám đốc tài chính đối với độ tin cậy của báo cáo tài chính, bênh cạnh đó yêu cầu các công ty đại chúng phải có những thay đổi trong kiểm soát nội bộ, đặc biệt là kiểm soát công tác kế toán. Cũng nhờ đạo luật này, vị trí và thị thế của kiểm toán viên được đặt ở vị trí trung tâm, là cầu nối quan trọng tạo nên những bản báo cáo tài chính có tính độc lập cao và mức độ tin tưởng cao hơn.

Đạo luật Sarbanes-Oxley có 6 điểm quan trọng

Một là, các giám đốc điều hành, giám đốc tài chính phải trực tiếp ký vào các báo cáo tài chính được ban hành chính thức và đảm bảo tính trung thực của bản báo cáo đó. Nếu có những sai phạm, thì họ có thể phải ngồi tù.

Hai là, các công ty phải lập ra ban giám sát kế toán thực hiện chức năng giám sát hoạt động kết toán trong nội bộ của tập đoàn, đồng thời giám sát chặt hoạt động của các công ty kiểm toán cho tập đoàn đó.

Ba là, các công ty kiểm toán không được thực hiện tất cả các nghiệp vụ kiểm toán của một tập đoàn mà phải chia phần việc cho các công ty kiểm toán khác để tránh tình trạng tập trung lợi ích có thể dẫn tới những tiêu cực có thể xảy ra.

Bốn là, ban giám đốc công ty không được quyền quyết định chọn hay chấm dứt hợp đồng với công ty kiểm toán, mà quyết định này thuộc về ban kiểm toán của công ty.

Năm là, hàng năm, các công ty phải có báo cáo kiểm soát nội bộ, trong đó các thông tin về tình hình tài chính của công ty phải có sự chứng thực của công ty kiểm toán.

Sáu là, các tội danh liên quan đến các thay đổi, hủy hồ sơ, tài liệu hay cản trở gây ảnh hưởng pháp lý điều tra có thể bị phạt tù lên đến 20 năm (Mục 802).

Một điểm đáng chú ý khác, trong Mục 404 của đạo luật yêu cầu: "Các công ty được yêu cầu phải công bố thông tin trong báo cáo hàng năm của họ liên quan đến phạm vi và phù hợp với kiểm soát nội bộ. Các công ty phải đăng ký kế toán, trong cùng một báo cáo, chứng thực và báo cáo về việc đánh giá về hiệu quả của các cơ cấu kiểm soát nội bộ và các thủ tục cho các báo cáo tài chính…".

Trong một diễn văn của mình tại Việt Nam năm 2008, ông Paul Sarbanes cho rằng, lúc đầu đạo luật này có nhiều điểm bị phản ứng mạnh từ phía các công ty đại chúng ở Mỹ, đặc biệt là các công ty đang niêm yết cổ phiếu trên sàn New York do những yêu cầu rất cao về tính minh bạch.

Tuy nhiên sau những thỏa thuận về một vài thay đổi đáp ứng những yêu cầu từ các nhà làm luật, đạo luật này mới chính thức được thông qua ở Hạ viện và Thượng viện trước khi được nguyên Tổng thống George W.Bush (năm 2002) ký thông qua thành luật.

Bảo vệ nhà đầu tư

Mới đây, Ủy ban Chứng khoán khoán Nhà nước đã có thông báo không cho Công ty Cổ phần Mai Linh được phát hành cổ phiếu thưởng vì kết quả hoạt động kinh doanh của công ty này từ năm 2005 đến năm 2007 bị lỗ và có nhiều khoản bị ngoại trừ, trong khi công ty lại công bố báo cáo tài chính "đã được kiểm toán" là có lãi.

Hoặc Công ty Cổ phần Bông Bạch Tuyết (mã BBT-HOSE) biến lỗ thành lãi cũng như nhiều sai phạm trong công tác công bố thông tin… đã dẫn đến hậu quả là cổ phiếu bị đưa vào kiểm soát và chỉ được giao dịch 15 phút cuối phiên giao dịch.

Nếu tìm thấy có điểm chung giữa trường hợp của Mai Linh và BBT thì có thể thấy người chịu trách nhiệm cao nhất là tổng giám đốc, kế toán trưởng vẫn "bình chân như vại", để lại những hậu quả và những mất mát cho các cổ đông, đặc biệt là các cổ đông nhỏ.

Còn các công ty kiểm toán và kiểm toán viên cũng chịu mức kỷ luật chưa đủ để răn đe và chưa mang tính "phòng bệnh" cho những sai phạm sau này có thể xảy ra của các công ty khác.

Người viết cho rằng, nếu tạo ra một hành lang pháp lý chặt hơn đối với hoạt động kiểm toán, kiểm soát nội bộ,.. đồng thời gắn trách nhiệm cao đối với các giám đốc điều hành, kế toán trưởng (hay giám đốc tài chính) như các quy định có thể tham khảo trong Đạo luật Sarbanes-Oxley thì rất có thể sẽ tạo nên sự minh bạch cao hơn, qua đó tạo thêm niềm tin cho nhà đầu tư tại Việt Nam.

SOURCE: THỜI BÁO KINH TẾ VIỆT NAM

Trích dẫn từ:

http://www.vneconomy.vn/20090309100759403P0C7/bao-ve-nha-dau-tu-goc-nhin-tu-dao-luat-sarbanesoxley.htm

Read More

BẢO VỆ CỔ ĐÔNG THIỂU SỐ: NHỮNG VƯỚNG MẮC PHÁT SINH TỪ THỰC TIỄN

LG. VŨ XUÂN TIỀN – Chủ tịch HĐTV Công ty Tư vấn VFAM Việt Nam

Để huy động triệt để nguồn vốn đang nhàn rỗi trong nhân dân tham gia thị trường, Luật Doanh nghiệp đã có những quy định nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các thành viên góp vốn, các cổ đông chỉ góp vốn với một tỷ lệ nhỏ ( gọi chung là các cổ đông thiểu số). Tuy nhiên, việc thực hiện những quy định của Luật Doanh nghiệp trong thực tế đã và đang gặp một số vướng mắc lớn cần được nghiên cứu, tháo gỡ.

Quy định của Luật

Về việc thông qua quyết định của đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần, khoản 3 Điều 104 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định như sau:
"3. Quyết định của đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp khi có đủ các điều kiện sau đây:
a) Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định;
b) Đối với quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định".
Khoản 2 Điều 52, cũng có quy định tương tự đối với việc thông qua các quyết định của hội đồng thành viên của công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên.

Những vướng mắc từ thực tiễn…

Trước hết, quy định nêu trên của Luật Doanh nghiệp là nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của cổ đông thiểu số. Song, do quá nhấn mạnh đến việc bảo vệ các cổ đông thiểu số nên không ít trường hợp gây những khó khăn không đáng có cho việc quản trị công ty. Các cụm từ: "ít nhất 65%", "ít nhất 75%" và "tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định" là nguyên nhân gây khó khăn cho việc quản trị các công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên và các công ty cổ phần. Xin nêu một ví dụ điển hình như sau:

Công ty cổ phần A có 5 cổ đông sáng lập và tỷ lệ vốn góp của các cổ đông trong vốn điều lệ lần lượt là: Cổ đông số 1: 70%; cổ đông số 2: 10%; cổ đông số 3: 10%; cổ đông số 4: 5% và cổ đông số 5: 5%. Khi quy định về tỷ lệ số phiếu chấp thuận ít nhất để thông qua quyết định của đại hội đồng cổ đông, các cổ đông tối thiểu không chấp nhận tỷ lệ 65%. Và, cổ đông nào cũng đòi hỏi có quyền tham gia biểu quyết để thông qua quyết định của đại hội đồng cổ đông nên tỷ lệ cụ thể quy định tại điều lệ công ty là 96%. Với tỷ lệ nêu trên, cổ đông số 1 nắm giữ tới 70% vốn điều lệ cũng không có vai trò quyết định; ba cổ đông có số vốn góp lớn chiếm tới 90% vốn điều lệ vẫn không thể quyết định được những vấn đề thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông. Và, mặc dù quy định với tỷ lệ 96% nhưng trên thực tế, luôn luôn phải có đủ 5 cổ đông tham gia họp, tức là bảo đảm tỷ lệ 100%. Về hình thức, quy định như trên là rất dân chủ, minh bạch. Song, quyền của những cổ đông góp vốn với tỷ lệ chi phối đã không được tôn trọng; nhiều cơ hội đầu tư, kinh doanh bị mất vì… đại hội đồng cổ đông không đủ số phiếu biểu quyết! Với những công ty cổ phần có từ 10 cổ đông sáng lập trở lên, vấn đề trở lên phức tạp hơn nhiều lần.
Thứ hai, tiết c, khoản 3 Điều 104 Luật Doanh nghiệp quy định: "c) Việc biểu quyết bầu thành viên hội đồng quản trị và ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của hội đồng quản trị hoặc ban kiểm soát và cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên". Tiếc thay, cho đến nay, chưa có văn bản chính thức nào hướng dẫn về phương pháp "cộng dồn phiếu" theo quy định trên. Vì vậy, một số công ty cổ phần đã sáng tạo và đưa ra quy định: xác định số phiếu biểu quyết quy đổi theo tỷ lệ vốn. Chẳng hạn, trong điều lệ công ty quy định, mỗi phiếu biểu quyết đại diện cho 10% vốn góp. Một cổ đông chiếm 70% số vốn điều lệ đương nhiên có bảy phiếu biểu quyết, cổ đông chỉ chiếm 10% vốn điều lệ thì đương nhiên chỉ được tính là 01 phiếu. Song, cách "vận dụng sáng tạo" ấy có được pháp luật thừa nhận hay không?
Thứ ba, Việt Nam đã gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), nhưng một số lĩnh vực còn được mở cửa theo lộ trình. Nhà đầu tư nước ngoài chỉ được nắm giữ tối đa 49% hoặc 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp. Do đó, khoản 3 Điều 104 nêu trên sẽ không thể được áp dụng với một công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên, trong đó, một bên là doanh nghiệp Việt Nam và một bên là nhà đầu tư nước ngoài. Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 của Quốc hội khoá XI về việc "Phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) của Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã có quy định giải quyết vướng mắc này. Khoản 1, Phụ lục số 1 kèm theo Nghị quyết 71/2006/QH11 quy định việc áp dụng trực tiếp các Điều 51, 52, 103, 104 Luật Doanh nghiệp, tương ứng với Đoạn 503 và Đoạn 504 trong Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới (sau đây gọi là Ban công tác) đã quy định:
Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong điều lệ công ty các nội dung sau:
1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông;
2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông;
3. Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết ( kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông;
Quy định nêu trên của Nghị quyết 71/2006/QH11 đã tháo gỡ vướng mắc do quy định của Luật Doanh nghiệp đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Tiếc thay, cho đến nay, có những cách giải thích khác nhau về quy định này. Loại ý kiến thứ nhất cho rằng, những quy định nêu trên của NQ71 chỉ được áp dụng với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Loại ý kiến thứ hai cho rằng, đó là quy định chung cho các doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, có nghĩa là sẽ phải sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp theo quy định nêu trên. Trong hai loại ý kiến nêu trên, ý kiến nào là đúng?

Thay lời kết

Sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005 là sự kiện có ý nghĩa lớn ở nước ta. Nó mở đầu cho quá trình tuyên chiến, chấm dứt sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Tuy nhiên, do quá trình chuẩn bị khá gấp nhằm theo kịp tiến trình đàm phán gia nhập WTO, Luật Doanh nghiệp còn có những "hạt sạn" không đáng có. Đồng thời, việc hướng dẫn, giải đáp luật chưa tốt, chưa triệt để dẫn đến những lúng túng trong thực hiện cả ở cơ quan đăng ký kinh doanh và trong việc quản trị, điều hành doanh nghiệp. Sự mâu thuẫn giữa việc bảo vệ quyền của cổ đông thiểu số với sự linh hoạt cần thiết trong điều hành doanh nghiệp theo yêu cầu khách quan của kinh tế thị trường như nêu trên là ví dụ điển hình.
Thiết nghĩ, đã đến lúc cần dũng cảm chỉ ra tất cả những "hạt sạn" của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và kiên quyết sửa đổi, bổ sung để loại bỏ những "hạt sạn" ấy dù thẩm quyền là của Quốc hội, Chính phủ hay bất kỳ một cấp quản lý nào khác. "Thương mại không phân biệt đối xử" là nguyên tắc nền tảng quan trọng nhất trong WTO. Vì vậy, việc sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp cũng không được vi phạm nguyên tắc quan trọng đó.

SOURCE: TẠP CHÍ NHÀ QUẢN LÝ SÔ 51, THÁNG 9 NĂM 2007

Read More

BẢO VỆ BÍ MẬT THƯƠNG MẠI TRONG NHƯỢNG QUYỀN

KINH DOANH - Mọi hợp đồng nhượng quyền đều bao gồm nhiều điều khoản nhằm bảo vệ các quyền sở hữu trí tuệ, các sáng chế, bí quyết kinh doanh. Có nhiều hợp đồng lại thất bại do không chỉ ra được một cách thức đúng đắn nhằm bảo vệ một thứ được coi là tài sản quý giá nhất đối với mọi doanh nghiệp đó chính là các bí mật thương mại.

Xét trong bối cảnh của nghành công nghiệp nhượng quyền, thật rất cần thiết cho cả bên nhượng quyền và bên nhận quyền hiểu thế nào là một bí mật thương mại, tại sao việc bảo vệ bí mật thương mại lại trở nên quan trọng, sự bảo vệ đó có thể thất bại ra sao và những nỗ lực cần thiết để giúp đảm bảo việc bảo vệ những bí mật thương mại trong nghành kinh doanh này nhằm duy trì lợi thế cạnh tranh của hệ thống nhượng quyền.

Bí mật thương mại:

Một bí mật thương mại được định nghĩa chung như là một dạng thông tin mà các thông tin này có thể tạo ra cho người nắm giữ chúng một lợi thế cạnh tranh nhất định, do vậy thông tin này sẽ được giữ bí mật và người khác sẽ không biết gì về thông tin này và bí mật thương mại chính là đối tượng của những nỗ lực thiết thực nhằm duy trì tính bí mật của nó trong bất kì hoàn cảnh nào.

Tại sao việc bảo vệ bí mật thương mại lại quan trọng?

Những bí mật thương mại có thể mang lại một lợi thế canh tranh cho một doanh nghiệp miễn là các đối thủ không thể biết gì về chúng. Vì vậy, không giống bằng sáng chế, chỉ có giá trị đến 20 năm sau khi thông tin này đã được phổ biến rộng rãi, ngược lại, một bí mật thương mại có thể còn giá trị để mang lại một lợi thế cạnh tranh lâu dài hơn sau khi một bằng sáng chế đã hết hiệu lực.
Thí dụ, nếu công thức cho Coco-Cola đã được cấp bằng sáng chế thay vì được xác nhận như là một bí mật thương mại thì bằng sáng chế này chắc chắn đã hết hiệu lực từ lâu, mặt khác, với một lợi thế cạnh tranh, Coco-Cola và nghành kinh doanh nước giải khát của thương hiệu này đã được ỵêu thích hơn 100 năm qua.

Làm sao việc bảo vệ bí mật thương mại có thể thất bại:

Việc bảo vệ bí mật thương mại có thể thất bại nếu người sở hữu không sử dụng các biện pháp đề phòng thiết thực nhằm ngăn ngừa việc tiết lộ thông tin hay nếu thông tin này bị sử dụng một cách tự do hay bị"ăn cắp"bởi một người khác, và sau đó người này lại tiết lộ thông tin đó.

Những gợi ý:

Nhấn mạnh tầm quan trọng của bí mật thương mại đối với một hệ thống chuyển nhượng cũng như nguy cơ bị thất bại khi một người có liên quan đến nhượng quyền đã không có những biện pháp đề phòng hợp lí nhằm bảo vệ bí mật, một điều mà cả bên nhượng quyền và bên nhận quyền cần lưu ý đó là họ nên có những hành động nhằm bảo vệ những bí mật thương mại trong hệ thống nhượng quyền.
Mười gợi ý dưới đây sẽ giúp đảm bảo những thông tin được giữ bí mật và độc quyền trong việc bảo vệ bí mật thương mại:

Thứ 1: Xác định rõ những bí mật thương mại của bên nhượng quyền trong hợp đồng chuyển nhượng, ví dụ, "Trong tài liệu đã sử dụng, thuật ngữ "bí mật thương mại" nghĩa là không giới hạn bất cứ thông tin nào, bao gồm như sách hướng dẫn, hợp đồng, dữ liệu khách hàng, dữ liệu cung cấp, dữ liệu tài chính, danh sách giá mặt hàng, kiến thức, phương pháp, kĩ thuật, quá trình, biên soạn tài liệu, công thức, chương trình hay các chi tiết khác mà có liên quan đến hoạt động nhượng quyền và sản phẩm hay dịch vụ, sản phẩm".

Thứ 2: Đặc biệt chỉ rõ trong hợp đồng nhượng quyền rằng bất cứ chi tiết nào đại diện cho bí mật thương mại của người nhượng quyền đều được cấp giấy phép cho người nhận quyền hay khi được bán đi.

Thứ 3: Đặc biệt chỉ rõ trong hợp đồng nhượng quyền rằng người nhận quyền không được phép "ăn cắp", biên soạn sai hay tháo rời bất cứ chi tiết nào đại diện cho những bí mật thương mại được cấp bằng.

Thứ 4: yêu cầu bên nhận quyền không được xâm phạm bất kỳ bí mật thương mại nào thuộc hệ thống cũ và không được sử dụng bất kỳ bí mật nào trong các bí mật đó vào công việc nhượng quyền hiện tại.

Thứ 5: Nhấn mạnh tầm quan trọng của việc đảm bảo tính bí mật của các bí mật thương mại, buộc bên nhận quyền phải thừa nhận các bí mật thương mại mà anh ta sử dụng nhận được từ bên nhượng quyền giúp anh ta có một lợi thế cạnh tranh nhất định so với đối thủ cạnh tranh.

Thứ 6: Trong hợp đồng nhượng quyền nên có những điều khoản chi tiết, rõ ràng như: nghiêm cấm bên nhận quyền chuyển giao, công bố bất kỳ thông tin, tài liệu, hay bài viết nào có liên quan đến hệ thống nhượng quyền khi chưa có sự kiểm duyệt của bên nhượng quyền.

Thứ 7: Trong hợp đồng nhượng quyền cần quy định rõ, trong trường hợp bên nhận quyền muốn cắt hợp đồng thì phải trao trả ngay mọi thông tin tài liệu về bí mật thương mại của bên nhượng quyền, và tất cả các thông tin tài liệu liên quan đến những bí mật thương mại của bên nhượng quyền, buộc bên nhượng quyền phải thừa nhận rằng họ không còn quan tâm gì đến những bí mật thương mại của bên nhượng quyền.

Thứ 8: Trong cuốn sách hướng dẫn sử dụng nên có những chỉ dẫn chi tiết cho việc bảo vệ bí mật thương mại, bao gồm: giới hạn quyền sử dụng bí mật thương mại đối với nhân viên, những người cần những thông tin căn bản để hoàn thành công việc của họ, khóa tất cả văn phòng, tủ dữ liệu hay phòng lưu trữ, nơi mà thông tin bí mật có thể được tìm thấy, cung cấp các chú giải và biện pháp thích hợp đối với tất cả bí mật thương mại; giới hạn việc sử dụng các thiết bị copy hay máy quét và máy vi tính; cài đặt mật khẩu cho tất cả máy tính và cài mật mã cho tất cả phương tiện liên lạc bằng điện tử có chứa các dữ liệu liên quan đến bí mật thương mại.

Thứ 9: Yêu cầu mọi nhân viên của người nhận quyền, những người có thể sử dụng bí mật thương mại từ bên nhượng quyền phải chấp hành theo một hợp đồng thuê, bao gồm những điều khoản không được tiết lộ, hợp đồng giao kèo có giới hạn và chú ý những yêu cầu trong việc tuyển dụng nhân viên sau này.

Thứ 10: Yêu cầu người nhận quyền thực hiện các buổi họp thường xuyên với nhân viên nhằm hướng dẫn cũng như chỉ cho họ thấy rõ trách nhiệm của ho trong việc gìn giữ những bí mật thương mại của bên nhận quyền.

Bên nhận quyền cũng nên thực hiện các buổi nói chuyện về việc cắt đứt hợp đồng với bất kì nhân viên nghỉ việc và yêu cầu họ thừa nhận dưới dạng văn bản các bổn phận của họ đối với công ty sau khi nghỉ việc.

Khi công nghệ và tài sản tri thức trở nên quan trọng trong thế giới chúng ta, các bên nhượng quyền cần phải nhìn lại hợp đồng nhượng quyền của họ, và bên nhận quyền cần phải xem xét lại cách thức quản lí công việc kinh doanh của họ nhằm cam đoan rằng họ đang bảo vệ những bí mật thương mại trong hệ thống nhượng quyền.

SOURCE: KINHDOANH – TÁC GIẢ CHƯA CẬP NHẬT

Trích dẫn từ:

http://doanhnhansaigon.vn/default/nhuong-quyen/kien-thuc/2010/01/1040762/bao-ve-bi-mat-thuong-mai-trong-nhuong-quyen/

Read More

HÀNH VI CHỈ DẪN GÂY NHẦM LẪN: ĐIỀUCHỈNH THEO PHÁP LUẬT CẠNH TRANH HIỆN HÀNH

THS. LÊ ANH TUẤN – Văn phòng Quốc hội

Theo pháp luật Việt Nam, hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn (CDGNL) về tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý… làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá, dịch vụ lần đầu tiên được điều chỉnh bởi Nghị định 54/2000/NĐ-CP^[1] và đã được pháp điển hoá trong Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 (Luật SHTT 2005). Hiện nay, điều chỉnh pháp luật đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh (CTKLM) dưới dạng CDGNL được quy định tại Luật Cạnh tranh năm 2004, (Luật CT 2004) và Luật SHTT 2005.

1. Điều chỉnh hành vi CDGNL theo pháp luật hiện hành

1.1. Điều chỉnh theo Luật CT 2004

Theo Điều 40 Luật CT 2004: "Cấm doanh nghiệp sử dụng chỉ dẫn chứa đựng thông tin gây nhầm lẫn về tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý và các yếu tố khác theo quy định của Chính phủ để làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh; cấm kinh doanh hàng hoá, dịch vụ có sử dụng CDGNL này". Quy định này có một số đặc điểm sau:

Thứ nhất: Chủ thể thực hiện hành vi phải là "doanh nghiệp". Tuy nhiên, không đồng nghĩa hoàn toàn với khái niệm "doanh nghiệp" được quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 (Luật DN 2005), doanh nghiệp, hiểu theo nghĩa của Luật CT 2004, rộng hơn so với Luật DN 2005. Theo đó, doanh nghiệp trong Luật CT 2004 không chỉ bao gồm các tổ chức kinh doanh như quy định của Luật DN 2005, mà còn bao gồm cả cá nhân kinh doanh, trong đó gồm cá nhân có đăng ký kinh doanh và cá nhân không có đăng ký kinh doanh^[2].

Thứ hai: Phương thức thực hiện hành vi là xâm hại đến tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý… có trên sản phẩm hàng hoá, dịch vụ của đối thủ cạnh tranh.

Với việc thiết kế dưới dạng các quy phạm cấm đoán, Luật CT 2004 không đưa ra các dấu hiệu để nhận dạng các đối tượng bị xâm phạm này, do đó, phải sử dụng phối hợp các quy phạm định nghĩa trong các văn bản pháp luật hiện hành khác có liên quan để từ đó có cách hiểu thống nhất trong quá trình áp dụng. Hiện nay, Luật SHTT 2005 và Quy chế ghi nhãn hàng hoá lưu thông trong nước và hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu (được ban hành kèm theo Quyết định số 178/1999/QĐ-TTg ngày 30/8/1999 của Thủ tướng Chính phủ) mới có quy định các dấu hiệu nhận dạng đối với một số chỉ dẫn về tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, bao bì. Còn các chỉ dẫn khác trong Luật CT 2004, Luật SHTT 2005 như: biểu tượng kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh đều không được giải thích ở bất cứ văn bản nào trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam.

- Tên thương mại: có thể được hiểu là tên gọi của tổ chức, cá nhân dùng trong hoạt động kinh doanh để phân biệt chủ thể kinh doanh mang tên gọi đó với chủ thể kinh doanh khác trong cùng lĩnh vực và khu vực kinh doanh^[3]. Tên thương mại thông thường đều được thể hiện cụ thể, rõ ràng có thể là tập hợp các chữ cái, có thể kèm theo chữ số, phát âm được; có khả năng phân biệt chủ thể kinh doanh mang tên gọi đó với các chủ thể kinh doanh khác trong cùng lĩnh vực kinh doanh. Tên thương mại được sử dụng vào mục đích kinh doanh bằng cách dùng nó để xưng danh trong các hoạt động kinh doanh, thể hiện trong các giấy tờ giao dịch, biển hiệu, hàng hoá sản phẩm, bao bì hàng hoá và quảng cáo.

Tên thương mại có thể trùng hoàn toàn hoặc trùng một phần với nhãn hiệu hàng hoá (ví dụ IBM, BMW, VW), song cần phân biệt nó với nhãn hiệu hàng hoá (ví dụ Bia Hà Nội, Bia Sài Gòn…) hay xuất xứ hàng hoá (lụa Hà Đông, bánh đậu xanh Hải Dương…). Tên thương mại, biển hiệu khác với nhãn hiệu sản phẩm. Thông thường, nhãn hiệu sản phẩm là công cụ để đánh dấu từng sản phẩm riêng lẻ được gắn liền với sản phẩm đó, chỉ cho người tiêu dùng biết người sản xuất, ngày sản xuất, tính năng công dụng của sản phẩm. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, những nội dung sau phải có trên nhãn hiệu sản phẩm: tên hàng, tên và địa chỉ cơ sở sản xuất, định lượng sản phẩm, thành phần cấu tạo, chỉ tiêu chất lượng chủ yếu, hướng dẫn bảo quản, sử dụng, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng^[4]. Tên thương mại sau khi được đăng ký theo quy định sẽ trở thành sản nghiệp thương mại hoặc sẽ được bảo hộ theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ. Là một bộ phận của sản nghiệp thương mại và là đối tượng bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, tuy nhiên, khác với quyền sở hữu công nghiệp đối với kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý… được xác lập trên cơ sở quyết định cấp văn bằng bảo hộ; quyền sở hữu công nghiệp đối với tên thương mại được thiết lập trên cơ sở sử dụng hợp pháp tên thương mại đó.

Như vậy, có thể thấy hành vi sử dụng CDGNL về tên thương mại là những hành vi sử dụng bất kỳ chỉ dẫn thương mại nào trùng hoặc tương tự với tên thương mại của người khác cho cùng loại sản phẩm, dịch vụ hoặc cho sản phẩm, dịch vụ tương tự, gây nhầm lẫn về chủ thể kinh doanh, cơ sở kinh doanh, hoạt động kinh doanh dưới tên thương mại đó.

- Chỉ dẫn địa lý: (hay còn được gọi là tên gọi xuất xứ hàng hoá) là dấu hiệu dùng để chỉ sản phẩm có nguồn gốc từ khu vực, địa phương, vùng lãnh thổ hay quốc gia cụ thể^[5]. Như vậy, chỉ dẫn địa lý là thông tin về nguồn gốc địa lý của hàng hoá, theo đó, mặt hàng này có tính chất, chất lượng đặc thù dựa trên các điều kiện địa lý độc đáo, ưu việt, bao gồm cả yếu tố tự nhiên, con người hoặc cả hai yếu tố đó.

Cần khẳng định, chỉ dẫn địa lý không phải là nhãn hiệu và tên thương mại. Chỉ dẫn địa lý là tên địa lý (địa danh) của một nước, hoặc một địa phương, hoặc một khu vực (ví dụ Nha Trang, Phú Quốc, Đoan Hùng, v.v..). Chỉ dẫn địa lý thường được gắn với những mặt hàng có tính chất hoặc chất lượng đặc thù mà tính chất và chất lượng đặc thù này do các yếu tố độc đáo về địa lý, về con người của địa phương đó tạo nên. Xuất phát từ thực tế là tại một địa phương có thể có nhiều người cùng được hưởng những yếu tố độc đáo về tự nhiên và con người của địa phương mình để sản xuất những sản phẩm có tính chất, chất lượng đặc thù, nên bất kỳ cá nhân, pháp nhân nào sản xuất kinh doanh sản phẩm đặc biệt tại địa phương có yếu tố đặc trưng đều có quyền nộp đơn yêu cầu cấp văn bằng bảo hộ chỉ dẫn địa lý. Tên gọi xuất xứ (chỉ dẫn địa lý) là quyền sở hữu công nghiệp tập thể và không thể được chuyển nhượng^[6]. Mục đích của việc bảo vệ chỉ dẫn địa lý trước hết là để bảo vệ lợi ích của các doanh nghiệp có quyền sử dụng hợp pháp tên gọi xuất xứ và nhằm bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng. Chỉ dẫn địa lý được gắn với hàng hoá, và uy tín của chỉ dẫn địa lý đó thực chất không xuất phát từ năng lực của từng doanh nghiệp mà là tài sản phi vật chất chung của từng địa phương. Cá nhân, tổ chức kinh doanh khai thác lợi ích kinh tế từ chỉ dẫn địa lý có trên sản phẩm của mình nên chỉ có quyền sử dụng, không có quyền cấm người khác sử dụng^[7].

Qua phân tích trên, có thể khái quát hành vi sử dụng CDGNL về chỉ dẫn địa lý là việc sử dụng chỉ dẫn thương mại trùng hoặc tương tự với: (i) chỉ dẫn thương mại đang được bảo hộ của đối thủ cạnh tranh gây ấn tượng sai lệch về xuất xứ địa lý của hàng hoá; (ii) chỉ dẫn thương mại đang được bảo hộ cho những hàng hoá trùng, tương tự hoặc có liên quan mà không bảo đảm uy tín, danh tiếng của hàng hoá mang chỉ dẫn địa lý đó, kể cả trường hợp sử dụng dưới hình thức dịch sang ngôn ngữ khác hoặc sử dụng kèm theo các từ ngữ như "phương pháp", "kiểu", "loại", "dạng", "phỏng theo", hoặc các từ ngữ tương tự. Mặc dù điều luật này không quy định, nhưng chúng tôi cho rằng, những chỉ dẫn thương mại của hàng hoá, dịch vụ thông thường phải là những chỉ dẫn của những hàng hoá đang có uy tín danh tiếng trên thị trường được khách hàng ưa chuộng.

- Bao bì: là vỏ bọc bao ngoài hàng hoá được gắn trực tiếp vào hàng hoá và được bán cùng với hàng hoá. Bao bì gồm bao bì chứa đựng và bao bì ngoài. Theo đó, bao bì chứa đựng là bao bì trực tiếp chứa dựng hàng hoá, tạo ra hình, khối cho hàng hoá, hoặc bọc kín theo hình, khối của hàng hoá. Bao bì ngoài là bao bì dùng chứa đựng một hoặc một số bao bì chứa đựng hàng hoá^[8].

Thứ ba: Mục đích của hành vi là gây nên sự nhầm lẫn của khách hàng giữa hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh với hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp mình. Như vậy, hàng hoá, dịch vụ có sử dụng CDGNL phải cùng trong một thị trường với hàng hoá, dịch vụ của đối thủ cạnh tranh hoặc cùng trên thị trường liên quan. Có thể lý giải triết lý của vấn đề này qua việc xem xét quan điểm của các nhà lập pháp Anh, Mỹ, Úc, theo đó, các hành vi xâm hại người tiêu dùng không chỉ làm tổn hại đến lợi ích kinh tế của người tiêu dùng mà còn ảnh hưởng đến các đối thủ cạnh tranh. Chúng có thể buộc đối thủ cạnh tranh rơi vào tình huống phải lựa chọn hoặc là chấp nhận những thủ đoạn tương tự, hoặc là mất chỗ đứng trên thương trường^[9]. Và như vậy, trong cạnh tranh, việc xâm phạm đến quyền lợi của khách hàng cũng đồng nghĩa với việc xâm phạm quyền và lợi ích của đối thủ cạnh tranh.

Phương pháp để xác định hành vi vi phạm là so sánh giữa các dấu hiệu để nhận biết hàng hoá của doanh nghiệp bị xâm phạm với đặc tính để nhận biết hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp đang sử dụng bị coi là đã có hành vi sử dụng những thông tin gây nhầm lẫn cho khách hàng. Kết quả so sánh cho thấy có việc doanh nghiệp lợi dụng các đặc tính để nhận biết về hàng hoá, dịch vụ có uy tín đang có trên thị trường của doanh nghiệp khác, sử dụng trên sản phẩm hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp mình sẽ là căn cứ quan trọng để kết luận việc có hay không hành vi vi phạm xảy ra trên thực tế. Dấu hiệu này phản ánh bản chất không lành mạnh của hành vi sử dụng các CDGNL; đồng thời, cũng đặt ra cho luật pháp cũng như các cơ quan, cán bộ hữu trách nhiều vấn đề cần giải quyết khi xác định hành vi và các đặc tính để nhận biết hàng hoá.

Bên cạnh đó, mặc dù Luật CT 2004 chỉ quy định việc cấm sử dụng và kinh doanh hàng hoá, dịch vụ có CDGNL cho khách hàng, song cần hiểu "CDGNL" còn bao gồm cả hành vi giả mạo hàng hoá, dịch vụ gây nhầm lẫn cho khách hàng^[10].

Có một vấn đề nữa là, trường hợp các chỉ dẫn thương mại nếu chưa được đăng ký bảo hộ mà bị vi phạm có thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật CT 2004 hay không? Theo tác giả, những chỉ dẫn thương mại bị xâm phạm tạo ra sự nhầm lẫn phải là những chỉ dẫn thuộc sở hữu hợp pháp của doanh nghiệp (hoặc đã được đăng ký bảo hộ) và được Luật CT 2004 quy định. Các trường hợp ghi không đúng về nguồn xuất xứ, tên thương mại không thuộc sở hữu hợp pháp của doanh nghiệp hoặc chưa được đăng ký bảo hộ sẽ được coi là không trái pháp luật. Kinh nghiệm cho thấy, nhiều nước đều chỉ cấm việc sử dụng những chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn khi nguồn gốc của sản phẩm chính hiệu là có thật, đã được đăng ký bảo hộ theo quy định của Luật sở hữu trí tuệ và hành vi phải nhằm tìm cách thay thế hoặc gây nhầm lẫn với sản phẩm của đối thủ cạnh tranh.

1.2. Điều chỉnh theo pháp luật về sở hữu trí tuệ

Mặc dù không phải mục đích chính của việc ban hành Luật SHTT, nhưng các quy định về chống CTKLM liên quan đến chỉ dẫn thương mại và các quy định dưới dạng quy phạm định nghĩa đã góp phần làm rõ dấu hiệu nhận dạng về tên thương mại, chỉ dẫn địa lý… được quy định trong Luật CT 2004 như đã trình bày ở trên. Điều đó có nghĩa là, trong nhiều trường hợp, cùng với các quy định về hành vi CTKLM dưới dạng CDGNL, các quy định điều chỉnh hành vi CTKLM trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ nói chung và chỉ dẫn thương mại nói riêng là bộ phận của pháp luật chống CTKLM điều chỉnh hành vi CDGNL được quy định trong Luật CT 2004.

Một số đặc điểm về hành vi CTKLM này trong Luật SHTT 2005^[11] là:

-  Về chủ thể thực hiện hành vi: hành vi CTKLM dưới hình thức sử dụng CDGNL là hành vi được quy định trong Luật SHTT 2005, do đó, nó bị chi phối bởi các quy định chung về đối tượng áp dụng được nêu tại Điều 2 của đạo luật này. Theo đó, các quy định về CTKLM trong Luật SHTT 2005 có đối tượng áp dụng rộng bao gồm không chỉ các tổ chức, cá nhân Việt Nam mà gồm cả tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đáp ứng các điều kiện quy định tại Luật này và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Như vậy, chủ thể thực hiện hành vi CTKLM liên quan đến chỉ dẫn thương mại theo quy định của Luật SHTT 2005 rộng hơn so với Luật CT 2004. Và do đó sẽ có những khả năng sau đây xảy ra liên quan đến chủ thể thực hiện hành vi khi tiến hành áp dụng pháp luật:

Trường hợp thứ nhất: Chủ thể thực hiện hành vi vi phạm pháp luật khách quan (các quy định về sử dụng CDGNL) thuộc đối tượng điều chỉnh của cả Luật CT 2004 và Luật SHTT 2005.

Trường hợp thứ hai: Chủ thể tuy vi phạm các quy định pháp luật khách quan, nhưng chỉ thuộc chủ thể được quy định tại Luật SHTT 2004, không thuộc chủ thể được điều chỉnh bởi Luật CT 2005.

Tác giả cho rằng, đối với trường hợp thứ hai đã rõ, nếu chủ thể thực hiện hành vi vi phạm pháp luật khách quan được quy định tại nhiều văn bản khác nhau, chủ thể nào thuộc đối tượng điều chỉnh của đạo luật nào thì sẽ áp dụng luật nội dung của đạo luật đó để điều chỉnh. Và như vậy, sẽ có trường hợp có hành vi cạnh tranh thoả mãn các dấu hiệu của hành vi CTKLM, nhưng lại được thực hiện bởi chủ thể không thuộc đối tượng áp dụng của Luật CT 2004, do đó, sẽ không được hiểu là hành vi CTKLM theo cách hiểu của Luật CT 2004. Điều đó cũng đồng nghĩa với việc, hành vi đó sẽ không được xử lý theo quy định của Luật CT 2004 mà phải áp dụng Luật SHTT 2005. Như vậy, với phạm vi đối tượng áp dụng như quy định trong Luật CT 2004 sẽ tạo nên tình huống cùng là hành vi CTKLM nhưng có thể được xử lý bởi hai văn bản pháp luật khác nhau (!)

Đối với trường hợp thứ nhất, tác giả cho rằng, có thể áp dụng nguyên tắc về mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng (theo nghĩa rộng, tức là không chỉ trong trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của các văn bản pháp luật về hành vi CTKLM như quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật CT 2004, mà còn cả trong trường hợp có sự giống nhau giữa các văn bản pháp luật về một vấn đề) để xử lý, theo đó, trong quan hệ giữa các đạo luật khác trong nước thì Luật CT 2004 là "luật riêng", và do đó, được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có nhiều văn bản pháp luật cùng điều chỉnh một hành vi cạnh tranh.

Tuy nhiên, trong trường hợp này, có một vấn đề chung được đặt ra mà theo chúng tôi thì tính chất chất "riêng" của Luật CT 2004 sẽ dần mất đi khi các đạo luật về kinh tế ngành khác sẽ có quyền căn cứ vào nội dung của Luật CT 2004 mà cụ thể hoá một hành vi cạnh tranh nào đó trong điều kiện của ngành kinh tế đó^[12]. Điều đó sẽ dẫn đến một hệ quả là nếu không được "cập nhật" thì mức độ tác động và phạm vi ảnh hưởng của Luật CT 2004 sẽ giảm đi cùng với sự gia tăng các quy định hành vi CTKLM trong các đạo luật về kinh tế ngành, đặc biệt là trong những trường hợp đối tượng áp dụng của đạo luật kinh tế ngành đó rộng hơn đối tượng áp dụng của Luật CT, như trường hợp vừa nêu liên quan đến Luật SHTT 2005. Bên cạnh đó, nếu các đạo luật kinh tế ngành đó, khi có sự thay đổi các dấu hiệu nhận dạng (trong trường hợp này là các quy phạm định nghĩa về chỉ dẫn thương mại), thì cũng sẽ tác động đến sự nhận dạng hành vi CTKLM liên quan đến các chỉ dẫn thương mại được quy định trong pháp luật chống CTKLM dưới dạng CDGNL nói chung và điều chỉnh hành vi này trong Luật CT 2004 nói riêng.

- Về các đối tượng thuộc chỉ dẫn thương mại bị xâm phạm theo quy định của Luật SHTT 2005, nếu đối chiếu với Điều 40 Luật CT 2004 (không tính quy phạm "mở" được quy định tại Điều 39) là "rộng" và cụ thể hơn so với Luật CT 2004. Bởi như đã trình bày ở trên, Luật SHTT 2005 còn quy định cả các chỉ dẫn gây nhầm lần về nhãn hiệu hàng hoá. Bên cạnh đó, chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn còn được cụ thể hoá trong đạo luật này, theo đó CDGNL ở đây có thể là về chủ thể kinh doanh, hoạt động kinh doanh, nguồn gốc thương mại của hàng hoá, dịch vụ; về xuất xứ, cách sản xuất, tính năng, chất lượng, số lượng hoặc đặc điểm khác của hàng hoá, dịch vụ; về điều kiện cung cấp hàng hoá, dịch vụ. Ngoài ra, các đặc điểm để nhận dạng về tên thương mại, chỉ dẫn địa lý đã được quy định tại khoản 21 và 22, Điều 4 của Luật này như đã trình bày ở trên.

Có một điều, theo chúng tôi cần lưu ý là không phải bất kỳ hành vi nào xâm phạm chỉ dẫn thương mại đều bị coi là CTKLM. Chỉ bị coi là hành vi CTKLM khi bên cạnh thoả mãn các yếu tố về chủ thể, hành vi đó phải vì mục đích cạnh tranh, xâm phạm đến đối thủ cạnh tranh cụ thể và trong cùng một thị trường hàng hoá, dịch vụ hay thị trường liên quan. Như vậy, sẽ có những hành vi về mặt khách quan là xâm phạm chỉ dẫn thương mại, nhưng không xuất phát từ chủ thể cạnh tranh, không vì mục đích cạnh tranh, không nhằm và xâm phạm đến đối thủ cạnh tranh thì không bị coi là hành vi cạnh tranh và trong trường hợp này hành vi đó sẽ bị xử lý cả về mặt nội dung lẫn hình thức theo pháp luật về sở hữu trí tuệ.

Như vậy, để có thể hiểu, nhận dạng và áp dụng được chính xác các quy định về hành vi CDGNL theo Luật CT 2004, cần phải vận dụng phối hợp các quy định tại các văn bản pháp luật khác có liên quan, cụ thể ở đây là các quy định tại Luật SHTT 2005. Điều đó cũng có nghĩa là, nếu các văn bản pháp luật khác không quy định hoặc quy định không đầy đủ về dấu hiệu nhận dạng một hành vi nào đó, trong khi không có văn bản hướng dẫn thi hành tương ứng khi triển khai thực hiện Luật CT 2004, thì chắc chắn trong quá trình áp dụng sẽ gặp nhiều khó khăn và cũng không ngoại trừ việc không thống nhất trong quá trình thực hiện áp dụng pháp luật.

1.3. Nhận xét chung

Một là, việc áp dụng, nhận dạng hành vi này trong Luật CT 2004 chủ yếu phụ thuộc vào các quy định có liên quan trong pháp luật về sở hữu trí tuệ. Nếu dấu hiệu nhận dạng về một chỉ dẫn thương mại có thay đổi trong pháp luật về sở hữu trí tuệ thì cũng đồng nghĩa với việc hành vi CTKLM dưới dạng sử dụng loại chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn đó theo Luật CT 2004 cũng phải thay đổi theo. Như vậy, bên cạnh các quy định về chống CTKLM được quy định trong Luật SHTT 2005, các quy định dưới dạng quy phạm định nghĩa, các quy phạm xác định hành vi vi phạm trong Luật SHTT 2005 là một nguồn quan trọng của pháp luật cạnh tranh nói chung và pháp luật chống CTKLM nói riêng trong việc điều chỉnh hành vi CDGNL.

Hai là, có những hành vi được coi là CTKLM dưới dạng sử dụng CDGNL theo quy định của Luật SHTT 2005 (chẳng hạn như chỉ dẫn thương mại liên quan đến nhãn hiệu hàng hoá), nhưng không được coi là hành vi CTKLM theo quy định của Luật CT 2004 (vì luật chưa quy định); tuy vậy, theo Luật SHTT 2005 thì vấn đề xử phạt hành chính vẫn được thực hiện theo quy định của pháp luật về cạnh tranh (căn cứ vào khoản 3 Điều 211 Luật SHTT 2005).

Ba là, có một vấn đề chưa được làm rõ trong Luật CT 2004 cũng như trong Luật SHTT 2005 và có cách hiểu thống nhất, đó là: các hành vi CTKLM dưới dạng sử dụng CDGNL được quy định tại Luật SHTT 2005, và cũng được quy định tại Luật CT 2004, thì trình tự, thủ tục xử lý các hành vi CTKLM có trong Luật SHTT 2005 có được áp dụng như đối với hành vi được quy định trong Luật CT 2004 hay không (?) Chúng tôi cho rằng, việc áp dụng cũng như xử lý các hành vi CTKLM nói chung, các hành vi CTKLM dưới dạng sử dụng CDGNL nói riêng cần có sự áp dụng thống nhất, đặt trong sự phối hợp với các quy định hiện có của hệ thống pháp luật về cạnh tranh. Cũng như trường hợp áp dụng các quy phạm định nghĩa… trong Luật SHTT 2005 để làm rõ và nhận dạng các dấu hiệu về hành vi mà Luật CT 2004 không quy định như đã nêu trên. Tương tự như vậy, hành vi sử dụng chỉ dẫn thương mại mặc dù được quy định trong Luật SHTT 2005 nhưng nó được coi là hành vi CTKLM, và vì vậy, các quy định về luật "thủ tục" được quy định trong Luật CT 2004 khi xử lý các hành vi CTKLM cũng được áp dụng đối với các hành vi CTKLM được quy định trong Luật SHTT 2005 (ngay cả khi hành vi đó chưa được Luật CT 2004 quy định, nhưng thoả mãn về yếu tố chủ thể trong Luật CT 2004). Từ đó, cũng có thể suy ra những hành vi CTKLM khác được quy định trong Luật SHTT 2005^[13] cũng sẽ bị xử lý theo các quy định về trình tự thủ tục đối với hành vi CTKLM được quy định trong Luật CT 2004.

Bốn là, nghiên cứu so sánh Luật CT của một số nước (Nhật Bản, Đức, Trung Quốc, Bungari…) cho thấy, các quốc gia này đều quan niệm hành vi sử dụng CDGNL là hành vi CTKLM. Phạm vi nội hàm của CDGNL tuy rộng hẹp khác nhau ở mỗi nước, nhưng về cơ bản bao gồm các chỉ dẫn về tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, khẩu hiệu kinh doanh, biển hiệu, bao bì, kiểu dáng công nghiệp và nhãn hiệu hàng hoá… Đối tượng áp dụng đối với các hành vi xâm phạm chỉ dẫn trong cạnh tranh được Luật CT các nước quy định đều phải là đối tượng SHTT đang được bảo hộ. Chỉ có một số án lệ gần đây của Pháp áp dụng đối với các các sản phẩm không được bảo hộ (Luật CT của Cộng hòa Pháp). Qua so sánh với các quy định về CDGNL cho thấy, phạm vi áp dụng của Luật CT 2004 và ngay cả trong Luật SHTT 2005 hẹp hơn so với các nước. Theo đó, các nước đều quy định ngay trong Luật CT hành vi sử dụng CDGNL về nhãn hiệu hàng hoá^[14]. Có nước quy định hành vi xâm phạm kiểu dáng công nghiệp cũng là hành vi sử dụng CDGNL trong cạnh tranh^[15] (các quy định về CTKLM trong Luật SHTT 2005 hiện chỉ quy định CDGNL về nhãn hiệu hàng hoá).

2. Thực tiễn hành vi sử dụng CDGNL

Hành vi sử dụng CDGNL chủ yếu được biểu hiện qua các vi phạm liên quan đến chỉ dẫn thương mại (tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, kiểu dáng bao bì của hàng hoá, nhãn hàng hoá, chỉ dẫn địa lý). Thực tế cạnh tranh cho thấy, không chỉ trước đây (trước khi ban hành Luật CT 2004) mà hiện nay, các vi phạm này vẫn khá phổ biến, ngày càng tinh vi hơn, thể hiện dưới nhiều dạng, trong đó tập trung vào hành vi gây nhầm lẫn về tên gọi, xuất xứ hàng hoá, chỉ dẫn địa lý, nhãn hiệu hàng hoá và kiểu dáng công nghiệp.

Hành vi gây nhầm lẫn về tên gọi xuất xứ hàng hoá, chỉ dẫn địa lý: Các hành vi CTKLM xâm phạm đến tên gọi xuất xứ hàng hoá tuy chưa phổ biến so với nhiều loại hành vi không lành mạnh khác, nhưng cũng không phải là hiếm, tập trung vào những địa danh có "đặc sản nổi tiếng riêng có", điển hình là tên gọi xuất xứ "Gạo tám thơm Hải Hậu" được in trên bao bì của nhiều loại gạo không có xuất xứ từ huyện Hải Hậu của tỉnh Nam Định; hay trường hợp sử dụng CDGNL về xuất xứ hàng hoá của Công ty TNHH Young Titan (Đài Loan) đối với hai sản phẩm rượu Wisky Royal Reserve Old 21 Rare Premium sản xuất tại Mỹ và rượu Wisky pha chế Crowley sản xuất tại Pháp với nhãn hiệu và bao bì là "Scotch Wisky" bằng tiếng Anh và tiếng Trung Quốc^[16]. Những chỉ dẫn địa lý có danh tiếng lâu năm trên thị trường thế giới như Made in Japan, Made in USA, Made in Italy, Made in UK, Made in Korea v.v.. cũng thường bị lợi dụng sử dụng để gắn vào các sản phẩm được sản xuất tại Việt Nam, đánh vào tâm lý sính đồ ngoại của đa số người tiêu dùng Việt Nam. Các sản phẩm sử dụng chỉ dẫn địa lý gây nhầm lẫn này thường rất đa dạng từ quần áo, nồi cơm điện cho đến mỹ phẩm, giày dép…^[17].

Hành vi gây nhầm lẫn về nhãn hiệu hàng hoá (hàng nhái), bao bì, kiểu dáng công nghiệp: Có thể nói đây là các hành vi vi phạm rất phổ biến và cũng khá đa dạng trên thị trường. Hành vi gây nhầm lẫn về nhãn hiệu hàng hoá đều tập trung vào những nhãn hiệu nổi tiếng, vì đây được coi là một lợi thế kinh doanh đặc biệt quan trọng, tạo nên lợi thế so sánh về sản phẩm. Các sản phẩm bị sử dụng chỉ dẫn dễ gây nhầm lẫn về nhãn hiệu rất đa dạng từ nước uống, bột giặt, máy móc cho đến dược phẩm v.v.. Ví dụ như trường hợp của nước khoáng Lavie hiện đang có rất nhiều "anh em đồng hao" như: Lavile, Lavige, La vise; sản phẩm thuốc Decolgen (của Công ty dược phẩm Philipines) đến nay đã có 7 nhãn hiệu tương tự: Decoagen, Debacongen, Devicongen… với mẫu mã viên thuốc cũng được dập hình thoi nổi giống hệt;…

Về hàng giả, hàng nhái: Có thể nêu ví dụ, hiện nay 80% số phụ tùng xe máy bày bán trên thị trường có nguồn gốc xuất xứ của các cơ sở sản xuất trong nước, nhưng lại được gắn thương hiệu ngoại. Theo Công ty Phạm & Associates (P&A) (công ty được Honda thuê đảm nhận việc bảo vệ kiểu dáng công nghiệp), qua điều tra hiện có 17 chi tiết máy của Honda bị làm giả, hoặc nhái trên thị trường^[18].

Qua khảo sát các loại thức vi phạm phổ biến dưới dạng CDGNL như trên, xin có một số nhận xét sau:

Một là, hành vi sử dụng CDGNL đã và đang diễn ra khá phổ biến, tập trung vào một số vi phạm về tên thương mại, chỉ dẫn địa lý và điều cũng đáng chú ý là việc sử dụng CDGNL dưới dạng nhãn hiệu hàng hoá và kiểu dáng công nghiệp diễn ra cũng khá phổ biến.

Hai là, hành vi xâm phạm kiểu dáng công nghiệp và nhãn hiệu hàng hoá đều chưa được quy định trong Luật CT 2004. Luật SHTT 2005 cũng chỉ coi nhãn hiệu hàng hoá thuộc phạm trù chỉ dẫn thương mại và việc vi phạm CDGNL cũng là hành vi CTKLM, trong đó lại không có kiểu dáng công nghiệp.

3. Một số kiến nghị

Trên cơ sở các phân tích, bình luận nêu trên, cùng với việc tham khảo kinh nghiệm của nước ngoài, cũng như căn cứ vào thực trạng diễn biến hành vi này tại Việt Nam trong thời gian qua, tác giả có hai kiến nghị sau:

Thứ nhất, cần mở rộng chủ thể áp dụng đối với các quy định về chống CTKLM trong Luật CT 2004.

Như đã phân tích ở trên, Luật CT 2004 chỉ áp dụng đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh (doanh nghiệp) và hiệp hội ngành nghề, không bao gồm: các tổ chức, cá nhân nước ngoài, các văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam; các loại hình bán kinh doanh khác như các nhà in, nhà xuất bản, các tạp chí, báo (trong số này, nhiều cơ sở chưa được coi là doanh nghiệp theo cách hiểu của Luật CT 2004). Do đó, nếu những chủ thể này thực hiện hành vi cạnh tranh có thể được coi là hành vi CTKLM theo quy định của văn bản pháp luật quy định đối với chủ thể đó, thuộc ngành đó, nhưng vì không thoả mãn yếu tố chủ thể theo quy định của Luật CT 2004, nên sẽ không được xử lý thống nhất theo quy định của Luật CT 2004 đối với các hành vi CTKLM. Như vậy, một hành vi được coi là CTKLM sẽ có thể rơi vào hai thái cực: Một là, nếu thoả mãn đầy đủ các dấu hiệu về hành vi CTKLM (bao gồm cả yếu tố chủ thể theo Luật CT 2004) sẽ bị xử lý theo quy định của Luật CT 2004; và ngược lại, cũng là hành vi CTKLM, nhưng không thoả mãn yếu tố chủ thể sẽ bị xử lý theo quy định của văn bản pháp luật khác. Như vậy, pháp luật đã tạo ra hai mặt bằng pháp lý nhằm chỉ để xử lý một loại hành vi CTKLM có cùng bản chất.

Bên cạnh đó, với phạm vi điều chỉnh hai nhóm hành vi là hạn chế cạnh tranh và CTKLM. Tuy là hai nhóm nhưng chúng đều có chung bản chất là cạnh tranh và điểm khác nhau căn bản chính là cách thức tiếp cận cũng như xử lý từ giác độ thực thi pháp luật cạnh tranh. Nếu pháp luật chống hạn chế cạnh tranh có địa chỉ đón nhận là các doanh nghiệp, thì pháp luật chống CTKLM có địa chỉ đón nhận không chỉ bao gồm các doanh nghiệp mà còn bao gồm các thể nhân khác, những người đã tiến hành những hành vi cạnh tranh hoặc liên quan đến CTKLM có lợi cho mình. Như vậy, để Luật CT 2004 nói chung và các quy định về chống CTKLM nói riêng có hiệu quả thì không nên giới hạn đối tượng áp dụng của Luật CT 2004 chỉ là các doanh nghiệp, mà nên mở rộng đối với tất cả các chủ thể có liên quan. Điều đó sẽ không chỉ bảo đảm cho mọi hành vi CTKLM được xử lý thống nhất theo quy định của Luật CT 2004, mà còn tránh được tình trạng cùng là hành vi CTKLM nhưng có thể sẽ bị xử lý bởi những văn bản khác nhau.

Thứ hai, cần bổ sung các hành vi vi phạm nhãn hiệu hàng hoá, kiểu dáng công nghiệp mang tính cạnh tranh vào nhóm hành vi vi phạm CDGNL trong Luật CT 2004; làm rõ các dấu hiệu nhận dạng đối với biểu tượng kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh.

Hiện tại, cả hai hành vi nêu trên chưa được Luật CT 2004 quy định là hành vi CTKLM, ngay cả khi nó là hành vi cạnh tranh. Theo quy định của Luật SHTT 2005 thì hành vi cạnh tranh vi phạm nhãn hiệu hàng hoá thuộc nhóm hành vi vi phạm chỉ dẫn thương mại và được xem là hành vi CTKLM. Như vậy, ngay trong hệ thống pháp luật hiện hành đã chưa có sự thống nhất về mặt quy định đối với hành vi cạnh tranh vi phạm nhãn hiệu hàng hoá. Với cách suy luận của tác giả, như đã trình bày ở trên, thì một hành vi CTKLM mặc dù không được quy định trong Luật CT 2004, nhưng cũng sẽ được xử lý theo các quy định của Luật CT 2004 khi thoả mãn các dấu hiệu của hành vi CTKLM theo quy định của Luật CT 2004. Và quy phạm điều chỉnh hành vi này trong Luật SHTT 2005 sẽ là nguồn của pháp luật chống CTKLM. Mặc dù vậy, để bảo đảm tính thống nhất của hệ thống pháp luật, căn cứ vào thực tiễn các hành vi CTKLM cũng như tránh được tình trạng mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật, cần bổ sung hành vi cạnh tranh vi phạm nhãn hiệu hàng hoá là hành vi CTKLM vào nhóm hành vi CDGNL trong Luật CT 2004.

Về hành vi cạnh tranh vi phạm kiểu dáng công nghiệp: theo quy định hiện hành của Luật CT 2004 và Luật SHTT 2005, thì trên thực tế, ngay cả khi hành vi vi phạm kiểu dáng công nghiệp là hành vi cạnh tranh, vì mục đích cạnh tranh cũng không được coi là hành vi CTKLM. Hiện nay, các quy định về kiểu dáng công nghiệp được quy định tại Luật SHTT 2005, theo đó, nếu vi phạm sẽ bị xử phạt hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định từ Điều 211 đến Điều 215. Tuy nhiên, với thực tiễn vi phạm các quy định về kiểu dáng công nghiệp như nêu trên, thì những hành vi cạnh tranh được thực hiện dưới dạng vi phạm kiểu dáng công nghiệp (cùng với các vi phạm về nhãn hiệu hàng hoá) mới là những hành vi vi phạm diễn ra khá phổ biến trên thị trường đòi hỏi cần có sự điều chỉnh, tiếp cận dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh. Điều đó cũng sẽ góp phần làm giảm đi tình trạng hình sự hoá các quan hệ kinh tế tiếp cận dưới góc độ vi phạm các quy định của pháp luật về kiểu dáng công nghiệp.

Bên cạnh đó, về khẩu hiệu kinh doanh và biểu tượng kinh doanh, tuy là hai đối tượng được quy định và bảo vệ bởi cả Luật CT 2004 và Luật SHTT 2005, nhưng các dấu hiệu, đặc điểm nhận dạng về hai đối tượng này cũng đều không được quy định trong các đạo luật này. Điều đó sẽ tạo nên khó khăn trong quá trình áp dụng thống nhất pháp luật, đòi hỏi cần phải được cụ thể hoá trong văn bản hướng dẫn thi hành.

---

[1] Nghị định 54/2000/NĐ-CP được Chính phủ ban hành ngày 3/10/2000 quy định về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, tên thương mại và bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới sở hữu công nghiệp.

[2] Cụ thể xem thêm Điều 4 khoản 1 Luật DN 2005 và Điều 2 khoản 1 Luật CT 2004.

[3] Luật SHTT, Điều 4 khoản 21.

[4] Phạm Duy Nghĩa, Tìm hiểu Luật thương mại Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội,1999, tr.56, 57.

[5] Luật SHTT 2005, Điều 12 khoản 22.

[6] Nguyễn Ngọc Điện, Nghiên cứu về tài sản trong Luật dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ thành phố. Hồ Chí Minh, 1999, tr. 98.

[7] Viện nghiên cứu pháp lý-Bộ Tư pháp, Bình luận khoa học một số vấn đề cơ bản của Bộ luật dân sự, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội 1997, tr. 334.

[8] Khoản 2 Điều 3 Quy chế ghi nhãn hàng hoá lưu thông trong nước và hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu được ban hành kèm theo Quyết định số 178/199/QĐ-TTg ngày 30/8/1999 của Thủ tướng Chính phủ.

[9] GQ Taperell, RB Vermeesch, DJ Harland, Trade Practices anh Consumer Protection, Butterworths, Australia, 1974

[10] Lê Anh Tuấn, Một số quy định về chống cạnh tranh không lành mạnh theo Luật cạnh tranh Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 10/2005, tr 54.

[11] Xem Điều 130 Luật SHTT 2005

[12] Lê Anh Tuấn, Một số quy định về chống cạnh tranh không lành mạnh theo Luật cạnh tranh Việt Nam, Tạp chí NN và PL số 10/2005, tr.60

[13] Xem khoản 1 điểm c, d Điều 130 Luật SHTT 2005.

[14] Xem Điều 12 khoản 6 Luật bảo vệ cạnh tranh của Bungari năm 1991; Điều 5 Luật chống CTKLM của CHDCND Trung Hoa năm 1993; Điều 20 Luật thương mại lành mạnh Đài Loan

[15] Xem Điều 2, khoản 1 Luật chống CTKLM của Nhật Bản

[16] Vụ việc và tài liệu về Luật thương mại lành mạnh Đài Loan, Ban soạn thảo Luật cạnh tranh Việt Nam, Hà Nội, 2002, tr 153-156.

[17] Nguyễn Thanh Tâm, Thực trạng pháp luật Việt Nam về chống cạnh tranh không lành mạnh và kiểm soát độc quyền liên quan đến quyền sở hữu công nghiệp trong hoạt đôngj thương mại, Tạp chí NN và PL,  11/2004, tr 43.

[18] Bảo Giang, Hàng giả đang áp đảo – Bát nháo thị trường phụ tùng xe máy, Báo Đầu tư, thứ hai 7/10/2002

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 8 NĂM 2007

Read More

THỰC TRẠNG, NHỮNG MẶT TÍCH CỰC VÀ HẠN CHẾ TRONG PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ LIÊN QUAN ĐẾN CẠNH TRANH Ở VIỆT NAM

THANH MAI (Tổng hợp)

Đối tượng sở hữu công nghiệp (SHCN) là một yếu tố thể hiện lợi thế cạnh tranh trong thương mại, nên đã có không ít đối thủ cạnh tranh thực hiện các hành vi cạnh tranh không lành mạnh xâm hại đến các đối tượng SHCN để thu lợi bất chính trong kinh doanh. 27/08/2009

Điều 39 Luật Cạnh tranh xác định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, mà cụ thể là sở hữu công nghiệp; bao gồm:

- Sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn về chủ thể kinh doanh, hoạt động kinh doanh, nguồn gốc thương mại của hàng hóa, dịch vụ;

- Sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn về xuất xứ, cách sản xuất, tính năng, chất lượng, số lượng hoặc đặc điểm khác của hàng hóa, dịch vụ; về điều kiện cung cấp hàng hóa, dịch vụ

- Sử dụng nhãn hiệu được bảo hộ tại một nước là thành viên của điều ước quốc tế có quy định cấm người đại diện hoặc đại lý của chủ sở hữu nhãn hiệu sử dụng nhãn hiệu đó mà Việt Nam cũng là thành viên, nếu việc sử dụng của người đại diện hoặc đại lý đó không được sự đồng ý của chủ sở hữu nhãn hiệu và không có lý do chính đáng

- Đăng ký, chiếm giữ quyền sử dụng hoặc sử dụng tên miền trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu, tên thương mại được bảo hộ của người khác hoặc chỉ dẫn địa lý mà mình không có quyền sử dụng nhằm mục địch chiếm giữ tên miền, lợi dụng hoặc làm thiệt hại đến uy tín, danh tiếng của nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý tương ứng.

Có thể thấy, khái niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ đã được mở rộng và làm rõ hơn so với khái niệm "chỉ dẫn gây nhầm lẫn" (một trong các dạng biểu hiện cụ thể của hành vi cạnh tranh không lành liên quan đến sở hữu trí tuệ) mà Luật Cạnh tranh đã đưa ra trước đây. Đồng thời, để bảo vệ chủ thể bị thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh, Luật Sở hữu trí tuệ cũng đã quy định để cho các chủ thể này có quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp dân sự cũng như biện pháp hành chính theo pháp luật về cạnh tranh.

Trong lĩnh vực SHCN, pháp luật cạnh tranh thể hiện những mặt tích cực sau đây:

Thứ nhất, các quy định của pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới quyền SHCN khá rõ ràng về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đạt độ tương thích với pháp luật quốc tế và pháp luật các nước, cụ thể

Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới quyền SHCN được quy định dựa trên tiêu chí của Điều 10bis Công ước Paris (1883) và kinh nghiệm lập pháp của các nước. Nghị định số 54/200/NĐ – CP ngày 3/10/2000 (gọi tắt là NĐ 54) quy định trực tiếp về bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền SHCN (điều 25). Điều 24 NĐ 54 liệt kê các hành vi cạnh tranh không lành mạnh:

''1. Sử dụng các chỉ dẫn thương mại để làm sai lệch nhận thức và thông tin về chủ thể kinh doanh, cơ sở kinh doanh, hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích: a, Lợi dụng uy tín, danh tiếng của người sản xuất, kinh doanh khác trong sản xuất, kinh doanh của mình; b, Làm thiệt hại đến uy tín, danh tiếng của người sản xuất, kinh doanh khác trong sản xuất, kinh doanh khác của mình; c, Gây nhầm lẫn về xuất xứ, cách sản xuất, tính năng, chất lượng, số lượng hoặc đặc điểm khác của hàng hoá, dịch vụ; về điều kiện cung cấp hàng hoá, dịch vụ… cho người tiêu dùng trong quá trình nhận biết, lựa chọn hàng hoá, dịch vụ hoặc hoạt động kinh doanh

2. Chiếm đoạt, sử dụng thành quả đầu tư của người khác mà không được người đó cho phép''

Thứ hai, pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới quyền SHCN đã chủ động tạo môi trường pháp luật để hạn chế tối đa hậu quả của các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, khuyến khích các nhà kinh doanh đầu tư vào khoa học – công nghệ, phát triển sản xuất, kinh doanh

Thứ ba, pháp luật về kiểm soát độc quyền liên quan tới quyền SHCN đã tích cực bảo vệ môi trường cạnh tranh không lành mạnh, chống lại sự lạm dụng quyền SHCN

Việc bảo hộ quyền SHCN nhằm đảm bảo cho chủ sở hữu có vị trí độc quyền về sử dụng đối tượng SHCN, để bồi hoàn công sức của họ và thu lợi nhuận. Như vậy, xuất hiện mâu thuẫn giữa một bên là độc quyền cá nhân và một bên là nguyên tắc tự do cạnh tranh; nhu cầu của xã hội trong việc sử dụng đối tượng SHCN cho phát triển. Trong một số trường hợp nhất định, pháp luật phải giải quyết mâu thuẫn nói trên, nhất là khi chủ sở hữu lạm dụng độc quyền của mình để cản trở thương mại.

Trong lĩnh vực chuyển giao quyền SHCN, pháp luật về kiểm soát độc quyền nhằm vào mục tiêu chống lại sự lạm dụng ưu thế công nghệ của bên giao để áp đặt các điều kiện hạn chế thương mại bất hợp lý, đẩy bên nhận công nghệ vào thế cạnh tranh bất lợi. Pháp luật Việt Nam cấm ghi hàng loạt các điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng chuyển giao quyền SHCN, chẳng hạn: điều khoản hạn chế quyền tự do của người được chuyển giao trong việc mua vật tư, thiết bị, hoặc tuyển dụng lao động giản đơn; điều khoản ép buộc người được chuyển giao chấp nhận một số hạn mức nhất định về quy mô sản xuất và số lượng sản phẩm, giá bán sản phẩm, chỉ định đại lý tiêu thụ sản phẩm cho người được chuyển giao, cơ chế hoạt động và quan hệ giữa người được chuyển giao và các đại lý này; … (Điều 13 khoản 1 – 7 NĐ 45/1998/NĐ – CP ngày 1/7/1998). Để hạn chế một cách hữu hiệu các hợp đồng license độc quyền, một số nước trong đó có Việt Nam đưa ra quy định về license bắt buộc.Tuy nhiên, trong quan hệ thương mại với đối tác Hoa Kỳ, Việt Nam cam kết không được cho phép license không tự nguyện đối với nhãn hiệu hàng hoá, thiết kế bố trí mạch tích hợp (Điều 6 khoản 12 Chương II Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ). Một số vấn đề tiếp theo trong pháp luật về kiểm soát độc quyền của Việt Nam – pháp luật Việt Nam không có quy định về cấm nhập khẩu song song. Trong quá trình đàm phán Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, phía Hoa Kỳ đã yêu cầu đưa vấn đề ''quyền chống nhập khẩu song song'' vào Hiệp định. Phía Việt Nam đã từ chối yêu cầu này

Theo Hiệp định của WTO về quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại (TRIPS), không một quốc gia nào có nghĩa vụ phải cho phép hoặc ngăn cấm nhập khẩu song song. Mỗi nước có thể đưa ra các quy tắc khác nhau về vấn đề này. Chẳng hạn ở Ôxtrâylia, hầu hết các sản phẩm mang nhãn hiệu hàng hoá có thể được nhập khẩu song song, ngược lại sản phẩm được giữ bản quyền không được nhập khẩu song song, trừ các sản phẩm ghi âm

Bất đồng về vấn đề nhập khẩu song song đã được hai bên Việt Nam và Hoa Kỳ giải quyết bằng cách thoả hiệp việc diễn giải nội dung vấn đề này theo quan niệm luật quốc gia của mỗi bên. Tại Việt Nam, hành vi nhập khẩu song song không bị coi là xâm phạm độc quyền nhập khẩu của chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ. Nhưng tại Hoa Kỳ thì ngược lại.

Bên cạnh những mặt tích cực nêu trên, pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh và kiểm soát độc quyền liên quan tới quyền SHCN còn thể hiện những mặt hạn chế sau đây

Thứ nhất, quyền chống cạnh tranh không lành mạnh và kiểm soát độc quyền liên quan tới quyền SHCN được ghi nhận trong một vài văn bản pháp luật một cách rời rạc, mới chỉ mang tính nguyên tắc, chưa cụ thể, tính thực thi không cao, do đó chưa ngăn cản và xử lý có hiệu quả các hành vi cạnh tranh không lành mạnh ngày càng gia tăng trong lĩnh vực SHCN

Qua nghiên cứu những nội dung cơ bản của pháp luật cũng như thực trạng cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHCN cho thấy: những hành vi cạnh tranh không lành mạnh ngày một nhiều hơn với những thủ đoạn tinh vi hơn. Một trong những nguyên nhân của vấn đề nêu trên là: hầu hết các quy định pháp luật về cạnh tranh đều là các quy phạm nội dung, và trong hệ thống pháp luật còn thiếu những quy phạm thủ tục, do đó không tạo ra một cơ chế hữu hiệu để đảm bảo thi hành pháp luật cạnh tranh. Bên cạnh đó, những chế tài dường như chưa đủ nghiêm khắc để làm tăng tính giáo dục, răn đe đối với những hành vi phạm loại này

Thứ hai, trong các quy định pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới quyền SHCN, còn thiếu các quy định điều chỉnh từng lĩnh vực cạnh tranh

Gần đây, các cơ quan có thẩm quyền mới ban hành một số văn bản liên quan tới hoạt động kinh doanh xe máy, chẳng hạn: QĐ 147/2002/QĐ – TTg ngày 25/10/2002 về cơ chế điều hành quản lý xuất nhập khẩu, sản xuất, lắp ráp xe hai bánh gắn máy và phụ tùng, giai đoạn 2002 – 2005, và Quyết định 01/2003/QĐ – BKHCN của Bộ Khoa học và Công nghệ ban hành các quy định cụ thể về việc quản lý chất lượng và SHCN áp dụng cho xe máy, động cơ và phụ tùng xe máy được sản xuất, láp ráp trong nước và nhập khẩu. Đây là cơ sở pháp lý để đấu tranh với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, vi phạm quyền SHCN trong các hoạt động nhập khẩu, lắp ráp, sản xuất xe máy. Ngoài ra, trong nhiều lĩnh vực kinh doanh khác, còn thiếu vắng những quy định pháp luật theo kiểu này.

Thứ ba, pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới quyền SHCN chưa bao quát hết các hành vi cạnh tranh không lành mạnh có thể xảy ra trong thực tế

Ở các nước phát triển, hành vi sản xuất hàng hoá ''thị trường xám'' bị coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Chẳng hạn, trong trường hợp chủ thể quyền đặt hàng sản xuất với một số lượng hàng hoá xác định, và nhà sản xuất cố ý làm ra hàng hoá với số lượng nhiều hơn so với đặt hàng, rồi bán lượng hàng hoá dôi dư đó trên thị trường, thì hành vi này được gọi là hành vi sản xuất hàng hoá ''thị trường xám''. Hành vi này gây thiệt hại cho chủ thể quyền, và thiệt hại sẽ trở nên nghiêm trọng nếu nhà sản xuất ở nước ngoài, sau đó lại bán hàng hoá ''thị trường xám'', hàng hoá có chứa đựng quyền SHCN, ở nước ngoài hoặc xuất khẩu ngược trở lại thị trường của chủ thể quyền. Hành vi nêu trên là hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền SHCN. Nếu hành vi này xảy ra ở Việt Nam, thì các cơ quan thực thi khó có thể tìm thấy cơ sở pháp luật để bảo vệ cho chủ thể quyền.

Thứ tư, sự điều tiết quá rộng của Nhà nước trong vấn đề cạnh tranh liên quan tới hợp đồng chuyển giao quyền SHCN có thể bị coi là mâu thuẫn với cơ chế thị trường. Tuy nhiên, ý kiến của cơ quan quản lý cho rằng, những điều khoản mà pháp luật Việt Nam quy định không được đưa vào hợp đồng chuyển giao công nghệ hoàn toàn phù hợp với những quy định của hợp đồng chuyển giao công nghệ mẫu của Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO), tương tự như pháp luật của các nước khác

Có thể nói mối quan hệ giữa chống cạnh tranh không lành mạnh và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ là một mối quan hệ độc lập nhưng lại khăng khít, không thể tách rời; nhất là trong giai đoạn hiện nay khi mà xu thế kinh tế thế giới tập trung vào các giá trị trí tuệ và tài sản vô hình. Bảo hộ tốt quyền sở hữu trí tuệ để tránh cạnh tranh không lành mạnh; kiên quyết chống cạnh tranh không lành mạnh để tạo điều kiện bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ và kích thích sáng tạo.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ CỤC QUẢN LÝ CẠNH TRANH – BỘ CÔNG THƯƠNG

Trích dẫn từ:

http://www.vcad.gov.vn/Web/Content.aspx?distid=2588&lang=vi-VN

Read More

HOẠT ĐỘNG CHO THUÊ LAO ĐỘNG: NÊN ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT THEO HƯỚNG CHO PHÉP

TS. PHAN HUY HỒNG & THS. NGÔ THỊ THU – Đại học Luật TPHCM

Các phương tiện thông tin đại chúng đã đưa tin về sự xuất hiện hoạt động cho thuê lao động từ khoảng cuối năm 2001. Theo đó, một số doanh nghiệp ký hợp đồng lao động với người lao động, cho các doanh nghiệp sản xuất sử dụng nhiều lao động thuê lại người lao động đó trên cơ sở hợp đồng cung ứng lao động thời vụ hoặc tương tự^[1]. Hoạt động này gây rất nhiều phản ứng khác nhau từ phía doanh nghiệp, từ các cơ quan quản lý. Tuy nhiên, dù thế nào thì nó vẫn diễn ra trên thực tế và đòi hỏi cần có một phân tích tỉnh táo các khía cạnh kinh tế, pháp lý của hoạt động cho thuê lao động, làm cơ sở cho một chính sách pháp luật phù hợp với nhu cầu của hoạt động kinh tế, đồng thời đảm bảo lợi ích của các chủ thể tham gia, đặc biệt là của người lao động.

1. Nhận diện hoạt động cho thuê lao động

Có nhiều chủ thể khác nhau tham gia vào các hoạt động đa dạng làm cầu nối giữa người lao động (NLĐ) và người sử dụng lao động (NSDLĐ), như: các hoạt động giới thiệu việc làm do các cơ quan quản lý nhà nước phối hợp với các tổ chức chính trị – xã hội tổ chức như hội chợ việc làm hay sàn giao dịch việc làm^[2]. Ngoài ra còn có hoạt động của các Trung tâm giới thiệu việc làm là các đơn vị sự nghiệp có thu ở các địa phương^[3]. Hoạt động của các Trung tâm giới thiệu việc làm được coi thuộc lĩnh vực hoạt động xã hội, mặc dù là hoạt động có thu, nhưng như vậy là phi lợi nhuận.

Nhưng thị trường lao động trở nên thực sự sôi động khi bắt đầu có sự tham gia của các doanh nghiệp hoạt động giới thiệu việc làm. Cơ sở pháp lý cho phép doanh nghiệp được tham gia vào hoạt động giới thiệu việc làm là Nghị định số 39/2003/NĐ-CP. Tuy nhiên, các điều kiện hoạt động giới thiệu việc làm của doanh nghiệp lại được điều chỉnh bằng Nghị định số 19/2005/NĐ-CP. Theo Điều 12, 13 Nghị định 19/2005/NĐ-CP, doanh nghiệp được cấp phép hoạt động giới thiệu việc làm trên cơ sở hồ sơ đề nghị cấp giấy phép và chứng minh được việc đáp ứng đầy đủ các điều kiện về trụ sở, trang thiết bị, ký quỹ và nhân lực. Mặc dù là tổ chức kinh tế, hoạt động vì mục đích sinh lợi, nhưng phạm vi hoạt động giới thiệu việc làm của doanh nghiệp được cấp phép hoạt động giới thiệu việc làm giống như của Trung tâm giới thiệu việc làm (so sánh Điều 17 với Điều 7 Nghị định số 19/2005/NĐ-CP), bao gồm: tư vấn về việc làm, học nghề, chính sách có liên quan đến quan hệ lao động theo quy định của pháp luật lao động; giới thiệu việc làm cho NLĐ, cung ứng và tuyển lao động theo yêu cầu của NSDLĐ; thu thập, phân tích và cung ứng thông tin về thị trường lao động; được dạy nghề theo quy định của pháp luật.

Tuy nhiên, với tính năng động và khả năng nắm bắt nhu cầu thị trường một cách nhanh nhạy, các doanh nghiệp hoạt động giới thiệu việc làm đã nhanh chóng nhận thấy nhu cầu sử dụng lao động đa dạng của doanh nghiệp cũng như xuất hiện sự mất cân đối cung cầu trên các phân khúc khác nhau của thị trường lao động.

Một số doanh nghiệp tập trung vào việc "săn" tìm nhân viên ở vị trí cao cho các doanh nghiệp lớn bằng việc tiến hành tuyển chọn nhân viên trình độ cao theo yêu cầu của doanh nghiệp sử dụng lao động, trong trường hợp cần thiết thì tổ chức đào tạo họ để đáp ứng yêu cầu của doanh nghiệp sử dụng lao động và ràng buộc họ. Các doanh nghiệp sử dụng lao động được cung ứng nhân viên theo yêu cầu mà không phải tốn nhân lực, thời gian cho việc tuyển chọn. Đổi lại, doanh nghiệp sử dụng lao động phải trả phí giới thiệu cho doanh nghiệp tuyển chọn. NLĐ ký hợp đồng lao động trực tiếp với doanh nghiệp lao động chứ không có trường hợp cho thuê lại lao động ở đây. Như vậy, hình thức này không vượt quá phạm vi của môi giới việc làm hoặc giới thiệu việc làm, nó cũng được áp dụng tương tự đối với lao động có tay nghề.

Nhiều doanh nghiệp khác tập trung vào việc khai thác và đáp ứng nhu cầu của phân khúc thị trường lao động phổ thông. Các thông tin về lao động – việc làm cho thấy nhu cầu sử dụng lao động phổ thông của các doanh nghiệp sản xuất, đặc biệt tại các vùng kinh tế trọng điểm rất cao. Tuy nhiên, nhu cầu này thay đổi thường xuyên và phụ thuộc vào tình trạng đơn đặt hàng. Thực tế đó làm phát sinh nhu cầu về lao động thời vụ. Nhưng việc tuyển dụng và ký hợp đồng lao động trực tiếp với lao động phổ thông sẽ làm phát sinh thêm chi phí so với chi phí thông thường, như: chí phí nhân lực cho việc tuyển dụng, ký kết hợp đồng, quản lý lao động, và đặc biệt là phải trả tiền công cho cả lao động tạm thời dư dôi do khối lượng đơn hàng giảm.

Đây là mảnh đất màu mỡ cho các doanh nghiệp hoạt động môi giới việc làm. Họ tuyển lao động phổ thông theo nhu cầu của doanh nghiệp sản xuất và ký hợp đồng lao động với số lao động này, sau đó cung ứng cho các doanh nghiệp sản xuất theo hợp đồng cung ứng lao động. Các doanh nghiệp sản xuất bố trí việc làm cho NLĐ nhưng không quản lý NLĐ. Doanh nghiệp sản xuất trả tiền công cho NLĐ và phí dịch vụ cho doanh nghiệp cung ứng lao động. Tiền công thông thường được tính ở mức từ 35.000 – 60.000 đồng/NLĐ/ngày thực làm. Bởi vậy, các doanh nghiệp cung ứng lao động trích từ khoản tiền trên 15% – 25% phí dịch vụ cho mình. Hình thức này không còn là giới thiệu việc làm hay môi giới việc làm nữa. Đây là hình thức cho thuê lao động.

Như vậy, hoạt động cho thuê lao động có cấu trúc pháp lý thực tế như sau: doanh nghiệp cung ứng lao động (có giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm) ký hợp đồng lao động với NLĐ nên giữa hai chủ thể này tồn tại quan hệ hợp đồng lao động theo pháp luật lao động. Doanh nghiệp cung ứng lao động ký "hợp đồng cung ứng lao động" hay "hợp đồng dịch vụ lao động" với NSDLĐ, theo đó, doanh nghiệp cung ứng lao động cho NSDLĐ thuê lại số lao động này. Xét về bản chất, đây là hợp đồng cho thuê lao động, không được pháp luật hiện hành điều chỉnh. NSDLĐ sử dụng số lao động này mà không ký kết hợp đồng lao động với họ, trả tiền công cho họ thông qua doanh nghiệp cung ứng lao động (sau đây gọi là doanh nghiệp cho thuê lao động).

2. Các thái độ về hoạt động cho thuê lao động

Hoạt động cho thuê lao động diễn ra trong một thời gian dài, đặc biệt tại thành phố Hồ Chí Minh, Đồng Nai, Bình Dương và với một quy mô không nhỏ mà không bị các cơ quan quản lý nhà nước "phát hiện". Trong thời gian đó, có một số bài viết vô tình hay cố ý "lăng xê" cho hoạt động này và coi nó như một hình thức dịch vụ mang lại nhiều lợi ích cho thị trường lao động^[4], hay là lời giải cho bài toán nhân sự của doanh nghiệp^[5]. Theo đó, trong "hình thức khoán hẳn", thì "mọi thủ tục về nhân sự như hợp đồng lao động, trả lương, tiền thưởng, chế độ nghỉ phép, bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội, hoặc sự cố tai nạn, đình công nếu có" đều do phía các công ty cho thuê xử lý. Đến cuối tháng, các doanh nghiệp thuê lao động sẽ trả một khoản tiền trọn gói cho tất cả các chi phí này theo thỏa thuận với công ty cho thuê". Hay với hình thức "công ty cho thuê trở thành bộ phận nhân sự của doanh nghiệp thuê người" nên "ngoài mức chi phí và những quy định đã thỏa thuận trước, trong quá trình làm việc, nếu có phát sinh thêm vấn đề gì thì phía công ty cho thuê có thể kiến nghị, yêu cầu phía doanh nghiệp thuê người giải quyết" và việc giám sát công ty cho thuê trong việc trả lương, trả thưởng, giải quyết chế độ phúc lợi cho NLĐ được thực hiện rất chặt chẽ. Chỉ cần phát hiện tình trạng ăn xén, chèn ép NLĐ thì hợp đồng sẽ bị hủy ngay vì doanh nghiệp đã trả cho công ty cho thuê một mức phí dịch vụ tính trên lương hàng tháng của NLĐ, việc ăn bớt này được xem là "không thể chấp nhận"^[6].

Nhưng thực tế đã không như vậy. Tình trạng doanh nghiệp không đóng bảo hiểm cho NLĐ, không đảm bảo các chế độ nghỉ phép, thai sản, tiền thưởng cho NLĐ là phổ biến. Thực chất khoản tiền mà doanh nghiệp sử dụng lao động chi trả cho doanh nghiệp cho thuê lao động cũng không bao gồm các khoản chi phí này. Bởi vậy, ở đây, doanh nghiệp sản xuất né tránh được các nghĩa vụ với NLĐ. Có ý kiến lên án hoạt động này là "kinh doanh trên nước mắt người lao động", trong đó doanh nghiệp cho thuê lao động là "cai thầu ngồi mát ăn bát vàng" và cùng với doanh nghiệp sử dụng lao động tạo thành "liên minh trục lợi"^[7].

Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng lao động theo hình thức cho thuê lao động. Khi đó, sự "bớt xén" quyền lợi của NLĐ thể hiện lại càng rõ ràng hơn, bởi vì NLĐ được hưởng lợi ích bảo hiểm ít hơn khi ký hợp đồng với doanh nghiệp cho thuê lao động so với ký hợp đồng lao động với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, do sự khác biệt về nền lương căn bản đóng bảo hiểm xã hội. Thêm vào đó, NLĐ được cho thuê luôn có mức tiền công thấp hơn mức thu nhập của người lao động ký hợp đồng lao động trực tiếp với doanh nghiệp sử dụng lao động.

Phản ứng xã hội đối với hoạt động cho thuê lao động cho thấy chưa có sự đồng thuận trong nhận thức. Vậy, pháp luật quy định về vấn đề này như thế nào và thái độ của các nhà quản lý ra sao?

Điều 26 Bộ luật Lao động (BLLĐ) định nghĩa hợp đồng lao động là "sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động". Và theo Khoản 1 Điều 30 BLLĐ, thì "hợp đồng lao động được giao kết trực tiếp giữa người lao động với người sử dụng lao động". "Người sử dụng lao động là doanh nghiệp có thuê mướn, sử dụng và trả công lao động" (Điều 6 BLLĐ).

Theo đó, chủ thể của hợp đồng lao động chỉ có thể là NLĐ và NSDLĐ. Quy định của các điều luật cũng bao hàm nội dung cấm việc ký kết hợp đồng lao động giữa NLĐ với một chủ thể khác – chủ thể không sử dụng lao động mà chỉ ký kết hợp đồng với NLĐ nhằm cho thuê lại NLĐ đó. Nên một số doanh nghiệp liên quan có quan điểm cho rằng: "hiện nay chưa có nghị định, thông tư, văn bản chính thức nào cấm không cho thuê lao động"^[8] là hoàn toàn không chính xác. Bởi vì, không cần có một quy định dưới luật nào cấm hoạt động cho thuê lao động, nếu BLLĐ đã không cho phép điều đó. Vì vậy, việc viện dẫn tới nguyên tắc "doanh nghiệp được làm những gì pháp luật không cấm" ở đây là không phù hợp.

Quan điểm pháp lý của các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về vấn đề này cũng rõ ràng. Tại Công văn số 2891/LĐTBXH-LĐVL ngày 15/8/2007 trả lời Công ty TNHH Shell Việt Nam (Đồng Nai) về việc Hợp đồng cung ứng dịch vụ lao động, Bộ Lao động -  thương binh và xã hội (LĐTBXH) đã cho rằng: "Theo quy định tại khoản 1 Điều 30 Bộ luật Lao động năm 1994 đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002 và năm 2006, hợp đồng lao động phải được giao kết trực tiếp giữa người lao động và người sử dụng lao động. Vì vậy, trong trường hợp quý Công ty nêu, việc giao kết hợp đồng lao động thông qua trung gian (công ty cung ứng) là không đúng quy định của pháp luật lao động". Trước đó, trong Công văn số 3880/LĐTBXH ngày 01/10/2004 gửi Công ty TNHH Sài Gòn Nguyễn Gia, Bộ LĐTBXH giải thích "ngành dịch vụ lao động không bao gồm hình thức cho thuê lao động".

Tương tự, các Sở LĐTBXH Tp. Hồ Chí Minh, Đồng Nai cũng thể hiện quan điểm của mình một cách rõ ràng^[9] bằng việc viện dẫn quy định tại Khoản 1 Điều 30 BLLĐ để yêu cầu doanh nghiệp cho thuê lao động chấm dứt hoạt động này và các doanh nghiệp sử dụng lao động phải "giao kết hợp đồng lao động trực tiếp với các lao động đang thuê qua công ty cung ứng việc làm và thực hiện đầy đủ các chế độ đối với người lao động theo quy định của BLLĐ".

Trong sự kiện đình công của gần 200 lao động tại Nhà máy của Công ty Lever Việt Nam ở Thủ Đức (Tp. Hồ Chí Minh) vào tháng 5/2006, Liên đoàn Lao động Tp. Hồ Chí Minh phát hiện công ty này sử dụng lao động cho thuê từ Công ty TNHH Sài Gòn Nguyễn Gia – một công ty chuyên cho thuê lao động phổ thông quy mô lớn. Trước hết, Liên đoàn Lao động Tp. Hồ Chí Minh đã đề nghị Thanh tra Sở LĐTBXH kiểm tra hai doanh nghiệp này, tiếp đó gửi công văn đến các cơ quan chức năng đề nghị lập đoàn kiểm tra để kiểm tra tất cả các đơn vị "dịch vụ lao động". Trong đó, Liên đoàn lao động Tp. Hồ Chí Minh nhận định: hoạt động cho thuê lao động không chỉ nhằm mục đích ăn chênh lệch tiền lương của người lao động, mà còn tạo điều kiện cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước và với người lao động^[10].

Tại Hà Nội, một số doanh nghiệp đã được cơ quan đăng ký kinh doanh cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh, trong mục "ngành nghề kinh doanh" có ghi "cho thuê lao động". Do vậy, có ý kiến cho rằng, "việc nơi cấm nơi cho như vậy chứng tỏ hệ thống văn bản pháp luật hiện hành chưa nhất quán và chưa có sự thống nhất giữa các cơ quan chức năng về mặt cấp phép, quản lý"^[11]. Liên quan đến thực tế này cần có sự phân biệt rõ hai vấn đề sau: thứ nhất, nếu xuất phát từ quan điểm cho rằng hoạt động cho thuê lao động là không được phép (bị cấm) thì cơ quan đăng ký kinh doanh không được đăng ký cho doanh nghiệp hoạt động này. Điều 24 Luật Doanh nghiệp 2005 (Điều 17 Luật Doanh nghiệp 1999) khẳng định: việc đăng ký cho doanh nghiệp một hoạt động bị cấm là vi phạm quy định của Luật Doanh nghiệp. Tuy nhiên, thứ hai, nếu cho dù xuất phát từ quan điểm hoạt động cho thuê lao động là được phép và được bao hàm trong hoạt động giới thiệu việc làm, doanh nghiệp vẫn phải được Sở LĐTBXH cấp giấy phép thì mới được tiến hành hoạt động đó. Trong khi đó, Sở LĐTBXH chỉ cấp giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm^[12]. Như vậy, chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ là điều kiện cần, còn giấy phép hoạt động là điều kiện đủ, mà điều kiện này doanh nghiệp không bao giờ có nên không thể nói "nơi cấm nơi cho".

Tuy nhiên, trong một cuộc trả lời phỏng vấn, một Giám đốc Sở LĐTBXH khẳng định: "Chỉ có hai dịch vụ vệ sĩ và giúp việc nhà là được hoạt động dưới dạng cho thuê mướn lao động"^[13]. Quan điểm này không đúng với quy định của pháp luật. Bởi vì, BLLĐ không hề quy định ngoại lệ nào đối với quy định tại Khoản 1 Điều 30 nên không một văn bản dưới luật nào được quy định rằng trong một lĩnh vực nào đó được phép cho thuê lao động. Vì vậy, nếu tồn tại một quy định trái luật, quy định đó phải bị hủy bỏ. Mặt khác, hoạt động dịch vụ bảo vệ hiện hành không phải là hoạt động cho thuê lao động. Theo Khoản 2 Điều 10 Nghị định số 14/2001/NĐ-CP ngày 25/4/2001 về quản lý kinh doanh dịch vụ bảo vệ; Mục V.8, V.11 Thông tư số 07/2001/TT-BCA ngày 18/9/2001 hướng dẫn thi hành Nghị định số 14/2001/NĐ-CP, thì doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ bảo vệ không cho các tổ chức, doanh nghiệp khác thuê nhân viên (vệ sĩ) của mình, mà cung ứng cho họ dịch vụ bảo vệ. Các tổ chức, doanh nghiệp đó không sử dụng vệ sĩ như các doanh nghiệp sản xuất sử dụng lao động. Vệ sĩ không chịu sự quản lý, chỉ đạo, bố trí công việc hay chịu sự điều động của họ mà vệ sĩ thực hiện nhiệm vụ do doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ bảo vệ giao cho.

Tóm lại, căn cứ pháp luật hiện hành, thì doanh nghiệp không được phép hoạt động cho thuê lao động theo hình thức trên đây. Quan điểm của các cơ quan quản lý nhà nước về lao động về vấn đề này về cơ bản là nhất quán và phù hợp với quy định của BLLĐ. Thực tế hoạt động cho thuê lao động đã xảy ra trong thời gian dài và ở nhiều địa phương khác nhau có nguyên nhân chủ yếu là sự thiếu kiên quyết trong công tác quản lý nhà nước.

3. Nhu cầu là có thật

Trong thực tiễn, hoạt động cho thuê lao động diễn ra trong một thời gian dài, ở nhiều địa phương khác nhau và với quy mô không nhỏ là bằng chứng sinh động để khẳng định nhu cầu là có thật. Nhu cầu về lao động của doanh nghiệp sử dụng lao động thay đổi theo khối lượng đơn đặt hàng. Trong khi đó, khối lượng đơn hàng của doanh nghiệp trong nhiều lĩnh vực sản xuất thường thay đổi, phụ thuộc vào thời vụ hay chu kỳ tăng trưởng và các yếu tố thị trường khác. Sự tăng, giảm khối lượng đơn hàng thường kéo theo sự tăng, giảm về nhu cầu sử dụng lao động. Chi phí lao động là một yếu tố cấu thành giá thành sản phẩm, bởi vậy, doanh nghiệp luôn phải tính toán để không phải chi phí cho lao động dư dôi do khối lượng đơn hàng giảm. Đây là nguyên nhân làm phát sinh nhu cầu về lao động thời vụ.

Mặt khác, NLĐ luôn có nhu cầu có công việc và thu nhập ổn định. Tuy nhiên, cơ hội của họ là rất khác nhau, phụ thuộc vào trình độ đào tạo, tay nghề hay kinh nghiệm. Đối với số lao động (đặc biệt là lao động phổ thông) nằm ngoài mức sử dụng lao động ổn định của doanh nghiệp thì cơ hội đó là không lớn.

Khi pháp luật lao động đòi hỏi NSDLĐ phải ký hợp đồng lao động trực tiếp với NLĐ thì trong nhiều trường hợp, điều đó là một yếu tố làm tăng giá thành sản phẩm, bởi doanh nghiệp phải chịu thêm chí phí tuyển dụng, quản lý lao động, đặc biệt là hạch toán cả chi phí cho lao động dư dôi do khối lượng đơn hàng giảm vào giá thành sản phẩm. Kể cả trong trường hợp pháp luật cho phép ký kết hợp đồng lao động thời vụ (như Điều 27 BLLĐ) và doanh nghiệp sử dụng khả năng này thì cũng không tiết kiệm được chi phí như mong muốn. Như vậy, pháp luật lao động đã hạn chế tính năng động của thị trường lao động, giảm sự sẵn sàng tuyển dụng của doanh nghiệp và giảm cơ hội việc làm của NLĐ. Từ đó làm phát sinh và duy trì tình trạng NLĐ không có việc làm trong khi doanh nghiệp vẫn có nhu cầu sử dụng lao động.

Có thể nói, rõ ràng đang tồn tại nhu cầu về phương thức đưa cung và cầu trên thị trường lao động gặp gỡ nhau một cách hiệu quả, mà chỉ một mình hoạt động giới thiệu việc làm hợp pháp hiện nay không thể giải quyết được.

Trong thời gian qua, một mặt do các doanh nghiệp dần ý thức được tính bất hợp pháp của hoạt động cho thuê lao động và sự quyết liệt gia tăng của các cơ quan quản lý nhà nước về lao động trong việc thực thi pháp luật lao động, mặt khác, do nhu cầu cho thuê lao động thực tế vẫn tồn tại nên đã xuất hiện một số "biến tướng" của hoạt động cho thuê lao động với mục đích đối phó. Theo đó, doanh nghiệp sử dụng lao động thay vì ký kết hợp đồng cung ứng lao động với doanh nghiệp cho thuê lao động đã ký kết hợp đồng khoán một số gói việc cho các doanh nghiệp này^[14]. Điều đó cho thấy, quy định pháp luật đang gây cản trở sự thỏa mãn một số nhu cầu phổ biến trong nền kinh tế thị trường.

4. Cần điều chỉnh pháp luật

1. Trước thực tế trên, bên cạnh các ý kiến về tính hợp pháp hay bất hợp pháp của hoạt động cho thuê lao động, đã có nhiều ý kiến về việc cần xem xét lại tính phù hợp với thực tiễn của các quy định pháp luật hiện hành. Ví dụ, "vấn đề này phải xem xét một cách thấu đáo, bởi đây là nhu cầu xã hội tất yếu đang và sẽ phổ biến ở Việt Nam", hay "nếu thấy hoạt động này phát sinh quá nhiều tiêu cực, không phù hợp với pháp luật và đặc biệt gây bất lợi cho NLĐ thì nên cấm. Nhưng cấm phải cấm toàn bộ, chứ không thể để nơi cho làm, nơi không cho, quản lý không được. Còn nếu thấy cho thuê lao động là xu hướng tất yếu, tác động tích cực đến giải quyết việc làm xã hội thì cần thiết phải xem xét, điều chỉnh pháp luật cho phù hợp"^[15].

2. Quan điểm của chúng tôi là cần tiến tới cho phép các doanh nghiệp hoạt động cho thuê lao động và điều chỉnh pháp luật về hoạt động này. Bởi vì, tác dụng của hoạt động giới thiệu việc làm theo quy định hiện hành tới thị trường lao động là có giới hạn. Hoạt động cho thuê lao động có khả năng tác động tích cực tới thị trường lao động ở lĩnh vực mà hoạt động giới thiệu việc làm không còn có khả năng thỏa mãn nhu cầu của NSDLĐ và NLĐ.

3. Hoạt động cho thuê lao động không xung đột với mục tiêu điều chỉnh đã được ghi nhận tại Lời nói đầu của BLLĐ là "bảo vệ quyền làm việc, lợi ích và các quyền khác của người lao động, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động, tạo điều kiện cho mối quan hệ lao động được hài hòa và ổn định, góp phần phát huy trí sáng tạo và tài năng của người lao động trí óc và lao động chân tay, của người quản lý lao động, nhằm đạt năng suất, chất lượng và tiến bộ xã hội trong lao động, sản xuất, dịch vụ, hiệu quả trong sử dụng và quản lý lao động…". Nếu được điều chỉnh phù hợp, hoạt động này sẽ góp phần đạt được các mục tiêu tiến bộ đó một cách có hiệu quả hơn.

4. Tuy nhiên, hoạt động cho thuê lao động chỉ có thể góp phần thực hiện được mục tiêu điều chỉnh của BLLĐ nếu các quy định điều chỉnh hoạt động đó đồng thời bảo đảm thực hiện các nguyên tắc cơ bản mà BLLĐ đã đề ra. Trong đó, nguyên tắc cơ bản cần phải được quán triệt là bảo đảm sự đối xử công bằng và bình đẳng giữa NLĐ ký kết hợp đồng lao động trực tiếp với NSDLĐ và NLĐ được cho thuê. Bởi pháp luật lao động không chấp nhận những người cùng làm công việc, tạo ra cùng sản phẩm với năng suất, chất lượng như nhau tại cùng một doanh nghiệp lại được đối xử khác nhau, nghĩa là hưởng các chế độ lương, thưởng, bảo hiểm xã hội và các phúc lợi khác khác nhau.

5. Việc bảo đảm nguyên tắc đối xử bình đẳng đòi hỏi doanh nghiệp thuê lại lao động không được tiết kiệm chi phí trên công sức của NLĐ, nghĩa là không được "xử ép" NLĐ được cho thuê do vị thế yếu hơn của họ bằng mức tiền công thấp hơn, mức thưởng thấp hơn hoặc thậm chí không có thưởng, không dành cho họ các phúc lợi như đối với lao động ký hợp đồng lao động trực tiếp. Tuy nhiên, thông qua việc thuê lại lao động, doanh nghiệp thuê lại vẫn có thể tiết kiệm được các chi phí tuyển dụng, quản lý nhân sự và đặc biệt là tiết kiệm chi phí cho lao động dư dôi do khối lượng đơn hàng giảm theo thời vụ.

Còn doanh nghiệp cho thuê lao động cung ứng dịch vụ hữu ích cho doanh nghiệp thuê lại với tính chất là một hoạt động kinh doanh để hưởng thù lao cung ứng dịch vụ. Nhưng doanh nghiệp cho thuê lao động cũng không được phép hưởng lợi trên công sức của NLĐ, nghĩa là chiết khấu một phần tiền công của NLĐ làm thành lợi nhuận của mình. Thù lao cung ứng dịch vụ của doanh nghiệp cho thuê lao động phải có nguồn gốc từ khoản chi phí tiết kiệm được nói trên của doanh nghiệp sử dụng lao động cho thuê. Trong khoản tiền mà NSDLĐ chi trả cho doanh nghiệp cho thuê lao động cần phải có sự tách biệt giữa thù lao cung ứng dịch vụ và khoản tiền công, chi phí bảo hiểm xã hội, tiền thưởng và các khoản phúc lợi khác thuộc về NLĐ.

6. Mặt khác, trong hoạt động cho thuê lao động, NLĐ ký hợp đồng lao động trực tiếp với doanh nghiệp cho thuê lao động. Loại hợp đồng này cũng phải tuân thủ các nguyên tắc như của hợp đồng được ký kết trực tiếp giữa NLĐ và NSDLĐ.

Tuy nhiên, đối với loại hợp đồng này các quy định pháp luật điều chỉnh cần chú ý đến các đặc thù: i) trong thời hạn hợp đồng, NLĐ có thể được doanh nghiệp cho thuê lao động cho các doanh nghiệp khác nhau thuê lại và như vậy có thể thực hiện các công việc khác nhau, có mức tiền công khác nhau; ii) trong thời hạn hợp đồng có thể doanh nghiệp cho thuê lao động tạm thời không cho thuê lại lao động đó được; iii) mặt khác, NLĐ cần phải được đảm bảo thu nhập ổn định trong suốt thời hạn hợp đồng.

Như vậy, cần phải cho phép các bên thỏa thuận một mức lương trung bình có tính đến khả năng chênh lệch giữa mức tiền công do NSDLĐ khác nhau chi trả và rủi ro của doanh nghiệp cho thuê lao động do khả năng tạm thời không cho thuê lại lao động được nhưng vẫn phải trả lương cho NLĐ. Đồng thời, quy định của pháp luật cũng cần phải xuất phát từ nhận thức: hoạt động cho thuê lao động là một hoạt động kinh doanh có điều kiện, nghĩa là doanh nghiệp cho thuê lao động phải chấp nhận rủi ro. Như vậy, khoản tiền mà doanh nghiệp chi trả cho NLĐ không được chỉ giới hạn trong phạm vi các khoản tiền mà doanh nghiệp thực nhận từ NSDLĐ khác nhau, mà còn phải từ các khoản thu nhập khác của doanh nghiệp.

7. Trường hợp cho phép và điều chỉnh pháp luật hoạt động cho thuê lao động thì cần điều chỉnh đầy đủ và toàn diện mối quan hệ có sự tham gia của ba chủ thể tham gia quan hệ. Trong đó, một mặt cần có sự tách bạch giữa các mối quan hệ NLĐ với doanh nghiệp cho thuê lao động, doanh nghiệp cho thuê lao động với NSDLĐ và NSDLĐ với NLĐ; mặt khác, ba mối quan hệ cần được điều chỉnh như trong một mối quan hệ thống nhất.

8. Về văn bản điều chỉnh: Mối quan hệ có sự tham gia của ba chủ thể trên vừa có tính chất của mối quan hệ pháp lý lao động, vừa có tính chất của mối quan hệ pháp lý kinh doanh. Bởi vậy, BLLĐ không hoàn toàn phù hợp để điều chỉnh mối quan hệ này một cách toàn diện. Một nghị định của Chính phủ điều chỉnh hoạt động cho thuê lao động với tính chất là một hoạt động kinh doanh có điều kiện cũng không phù hợp để điều chỉnh các mối quan hệ có tính chất pháp lý lao động. Như vậy, chúng tôi cho rằng, vấn đề này cần được điều chỉnh trong một luật riêng. Tuy nhiên, nếu làm điều đó thì vẫn cần sửa đổi BLLĐ bằng quy định viện dẫn sang quy định của luật riêng.

9. Cuối cùng, chúng tôi còn muốn lưu ý rằng, vấn đề được đề cập ở đây cần được nghiên cứu một cách toàn diện và thấu đáo. Cần nghiên cứu cả kinh nghiệm nước ngoài về điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động cho thuê lao động. Các nghiên cứu sơ bộ của chúng tôi cho thấy, pháp luật các nước có nền kinh tế thị trường phát triển đều cho phép hoạt động cho thuê lao động, nhưng với phạm vi và điều kiện cho phép là tương đối khác nhau.

---

[1] Xem: http://www.vnexpress.net/Vietnam/Kinh-doanh/Viec-lam/2001/11/3B9B67FA/ (Lần đầu tiên có dịch vụ "cho thuê lao động), 20/11/2001; http://www.nld.com.vn/tintuc/viec-lam/46947.asp (Dịch vụ cho thuê lao động phổ thông), 19/12/2001.

[2] Hình thức Sàn giao dịch việc làm với các phiên giao dịch lần đầu tiên được khai trương đồng thời tại Hà Nội và Tp. Hồ Chí Minh ngày 08/5/2007 và được duy trì thường xuyên để các doanh nghiệp có thể trực tiếp tuyển dụng lao động.

[3] Được thành lập và tổ chức hoạt động trên cơ sở Khoản 1 Điều 18, Điều 156 của Bộ luật Lao động (BLLĐ); Nghị định số 72/CP ngày 31/10/1995 (đã hết hiệu lực); Nghị định số 39/2003/NĐ-CP ngày 18/4/2003 (thay thế Nghị định số 72/CP) quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ; Nghị định số 19/2005/NĐ-CP ngày 28/2/2005 quy định điều kiện, thủ tục thành lập và hoạt động của tổ chức giới thiệu việc làm (bãi bỏ Điều 14, 15 Nghị định số 39/2003/NĐ-CP).

[4] Ví dụ, xem: http://www.nld.com.vn/tintuc/viec-lam/46665.asp (Dịch vụ cho thuê lao động), 17/02/2004.

[5] Ví dụ, xem: http://www.vnn.vn/xahoi/laodong/2004/04/59956/ ("Công ty tôi là phòng nhân sự của công ty bạn…"), 20/4/2004.

[6] Xem: http://www.vnn.vn/xahoi/laodong/2004/04/59956/ ("Công ty tôi là phòng nhân sự của công ty bạn…"), 20/4/2004.

[7] Xem: http://www.nld.com.vn/tintuc/viec-lam/194377.asp (Cai thầu lao động thời nay: Kinh doanh trên nước mắt NLĐ) 04/07/2007

[8] Xem: http://docbao.dec.vn/enewsdetail/14/12341/12341/default.dec (Doanh nghiệp"đấu" với Sở LĐTBXH), 06/07/2007.

[9] Xem: Văn bản số 411/LĐTBXH-CSLĐ ngày 09/4/2007 và số 413/LĐTBXH-CSLĐ của Sở LĐ-TB-XH tỉnh Đồng Nai; Công văn số 1254/LĐTBXH của Sở LĐTBXH Tp. Hồ Chí Minh ngày 07/4/2005 gửi Công ty TNHH Sài Gòn Nguyễn Gia.

[10] Xem Công văn số 131/LĐLĐ của Liên đoàn Lao động Tp. Hồ Chí Minh ngày 06/6/2006 gửi ông Nguyễn Thành Tài (Phó chủ tịch UBND Tp. Hồ Chí Minh).

[11] Xem: http://www.nld.com.vn/tintuc/viec-lam/154288.asp (Nở rộ dịch vụ cho thuê lao động – Tạo khung pháp lý, bảo đảm quyền lợi NLĐ), 14/06/2006

[12] Xem: Mẫu Giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm ban hành kèm theo Thông tư số 20/2005/TT-BLĐTBXH ngày 22/6/2005.

[13] http://www.baodongnai.com.vn/Modules…?PhotoID=20267.

[14] Xem: http://www.baodongnai.com.vn/default.aspx?tabid=567&idmid=2&ItemID=18733 (Chấm dứt cho thuê lao động chuyển sang hợp đồng… "khoán việc"!?), 15/05/2007.

[15] Xem http://www.nld.com.vn/tintuc/viec-lam/154288.asp (Nở rộ dịch vụ cho thuê lao động – Tạo khung pháp lý, bảo đảm quyền lợi người lao động), 14/06/2006.

SOURCE: TAP CHÍ NGIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 111, THÁNG 11 NĂM 2007

Read More